法律知識(shí)（三）
一、民警的警號(hào)到底能不能強(qiáng)行拍攝？
當(dāng)事人信息：
上訴人(原審原告)張?jiān)?，男?967年5月6日出生，漢族，住北京市。
委托代理人戴曉偉，北京金誠同達(dá)(上海)律師事務(wù)所律師。
委托代理人孫鎖雨，北京金誠同達(dá)(上海)律師事務(wù)所律師。
被上訴人(原審被告)上海市浦東新區(qū)人民政府，住所地上海市浦東新區(qū)。
法定代表人杭迎偉。
審理經(jīng)過：
上訴人張?jiān)揭蛐姓?fù)議申請(qǐng)不予受理決定一案，不服上海市第一中級(jí)人民法院(2019)滬01行初82號(hào)行政裁定，向本院提起上訴。本院受理后依法組成合議庭審理了本案。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
一審法院查明：
原審查明：2019年1月30日，張?jiān)较蛏虾Ｊ衅謻|新區(qū)人民政府(以下簡(jiǎn)稱浦東新區(qū)政府)郵寄行政復(fù)議申請(qǐng)材料。同年2月13日，浦東新區(qū)政府作出浦府復(fù)補(bǔ)字(2019)第59號(hào)《行政復(fù)議申請(qǐng)補(bǔ)正通知書》，要求張?jiān)皆谛姓?fù)議申請(qǐng)書中明確被申請(qǐng)人，明確復(fù)議請(qǐng)求并提供證據(jù)材料及申請(qǐng)人的身份證明材料。
2019年3月14日，浦東新區(qū)政府收到張?jiān)洁]寄的補(bǔ)正后的行政復(fù)議申請(qǐng)書，張?jiān)揭陨虾Ｊ泄簿制謻|分局交通警察支隊(duì)(以下簡(jiǎn)稱浦東交警支隊(duì))為被申請(qǐng)人，要求確認(rèn)浦東交警支隊(duì)警察(警號(hào)012118)禁止張?jiān)脚臄z其警號(hào)的行為違法。
2019年3月15日，浦東新區(qū)政府作出浦府復(fù)補(bǔ)字(2019)第60-1號(hào)《行政復(fù)議申請(qǐng)補(bǔ)正通知書》，要求張?jiān)矫鞔_復(fù)議請(qǐng)求撤銷編號(hào)為XXX的《公安交通管理簡(jiǎn)易程序處罰決定書》，并提供行政處罰決定書的復(fù)印件。張?jiān)绞盏缴鲜鲅a(bǔ)正通知后，于同年３月22日向浦東新區(qū)政府郵寄了被處罰人分別為張?jiān)郊爸芮嗥降摹豆步煌ü芾砗?jiǎn)易程序處罰決定書》。
2019年3月28日，浦東新區(qū)政府作出浦府復(fù)不受字(2019)第148號(hào)《行政復(fù)議申請(qǐng)不予受理決定書》(以下簡(jiǎn)稱被訴不予受理決定)，認(rèn)定張?jiān)教岢鲆蟠_認(rèn)浦東交警支隊(duì)警察禁止其拍攝警號(hào)行為違法的行政復(fù)議申請(qǐng)不屬于具體行政行為，不符合《中華人民共和國行政復(fù)議法》(以下簡(jiǎn)稱《行政復(fù)議法》)第六條的規(guī)定。浦東新區(qū)政府遂根據(jù)《行政復(fù)議法》第十七條第一款的規(guī)定，決定不予受理張?jiān)降男姓?fù)議申請(qǐng)。張?jiān)讲环蛟瓕彿ㄔ禾崞鹦姓V訟，請(qǐng)求撤銷被訴不予受理決定，并責(zé)令浦東新區(qū)政府依法受理其行政復(fù)議申請(qǐng)。
一審法院認(rèn)為：
原審認(rèn)為，當(dāng)事人提起行政訴訟應(yīng)當(dāng)符合法律規(guī)定的起訴條件。根據(jù)《中華人民共和國行政訴訟法》第四十九條第(四)項(xiàng)的規(guī)定，原告提出的訴訟應(yīng)當(dāng)屬于人民法院受案范圍。從張?jiān)教崞鸨景感姓V訟的實(shí)質(zhì)看，其系對(duì)警察禁止其拍攝警號(hào)的行為提出異議，該行為并非《中華人民共和國行政訴訟法》規(guī)定的可訴行政行為。因此，張?jiān)结槍?duì)浦東新區(qū)政府就其要求確認(rèn)警察禁止拍攝警號(hào)的行為違法所作出被訴不予受理決定的訴訟，不屬于行政訴訟受案范圍，其起訴不符合行政訴訟的起訴條件。原審法院遂裁定駁回張?jiān)降钠鹪V。張?jiān)讲环?，上訴于本院。
上訴人訴稱：
上訴人張?jiān)缴显V稱：涉案執(zhí)法人員禁止上訴人拍攝其警號(hào)的行為是其在執(zhí)法過程中實(shí)施的具有獨(dú)立審判意義的行政行為，系可訴行政行為，一審裁定事實(shí)認(rèn)定錯(cuò)誤，進(jìn)而法律適用錯(cuò)誤；一審法院忽視、遺漏了涉案交通執(zhí)法行為存在執(zhí)法主體錯(cuò)誤這一問題。請(qǐng)求撤銷一審裁定，發(fā)回一審法院重新審理。
本院查明:
本院經(jīng)審理查明，原審法院認(rèn)定事實(shí)清楚，本院依法予以確認(rèn)。
本院認(rèn)為:
本院認(rèn)為，上訴人向浦東新區(qū)政府提出行政復(fù)議申請(qǐng)，要求確認(rèn)浦東交警支隊(duì)警察(警號(hào)012118)禁止上訴人拍攝其警號(hào)的行為違法。
上訴人要求復(fù)議的該行為是行政處理過程中的行為，不具有終結(jié)性，（注：禁止拍攝警號(hào)）對(duì)其權(quán)利義務(wù)不產(chǎn)生實(shí)際影響，明顯不屬于行政復(fù)議受案范圍，亦不屬于可訴行政行為。上訴人對(duì)被訴行政復(fù)議不予受理決定不服起訴，不符合行政訴訟起訴條件。上訴人關(guān)于主體和程序等方面的訴訟理由，可通過對(duì)最終行政行為的依法起訴另行主張。原審法院裁定駁回其起訴，并無不當(dāng)。據(jù)此，依照《中華人民共和國行政訴訟法》第八十九條第一款第(一)項(xiàng)之規(guī)定，裁定如下：
裁判結(jié)果
駁回上訴，維持原裁定。
本裁定為終審裁定。
二、對(duì)于正當(dāng)防衛(wèi)條件的分析
正當(dāng)防衛(wèi)分為一般正當(dāng)防衛(wèi)以及特殊正當(dāng)防衛(wèi)。在考試中往往以案例的形式來考查是否構(gòu)成正當(dāng)防衛(wèi)以及其行為是否承擔(dān)刑事責(zé)任。那么今天就來分析一下正當(dāng)防衛(wèi)的條件。
一、一般正當(dāng)防衛(wèi)的條件
1.防衛(wèi)起因：存在現(xiàn)實(shí)的不法侵害。注意這里包含三個(gè)要點(diǎn)：首先要求有不法侵害存在，這個(gè)不法侵害是指人為的原因造成的;其次不法侵害必須是現(xiàn)實(shí)存在的，也就是排除假想防衛(wèi)，假想防衛(wèi)沒有現(xiàn)實(shí)不法侵害;最后不法侵害既包括犯罪也包括違法行為，怎么理解呢?有這樣一道題，對(duì)精神病人的侵害行為能否進(jìn)行正當(dāng)防衛(wèi)，答案是肯定的，因?yàn)樗男袨榍趾α藙e人正常合法的利益。
2.防衛(wèi)時(shí)間：不法侵害已經(jīng)開始尚未結(jié)束。這里要注意開始指的是對(duì)受害人造成了一定的危險(xiǎn)，結(jié)束指的是行為已經(jīng)不能侵犯到受害人的利益了。總體而言就是不能進(jìn)行事前防衛(wèi)或者事后防衛(wèi)，因?yàn)榇藭r(shí)不法侵害并沒有正在進(jìn)行中，那就容易導(dǎo)致防衛(wèi)不適時(shí)。
3.防衛(wèi)意圖：要具有防衛(wèi)的意識(shí)。怎么理解這句話，其實(shí)說白了就是在行為時(shí)是出于防衛(wèi)的目的，保護(hù)自身的權(quán)利。在考試中往往會(huì)以三種行為來迷惑考生：第一互毆行為，互毆是出于傷害對(duì)方的目的因此不具有防衛(wèi)意圖;第二防衛(wèi)挑撥，指以挑撥尋釁等不正當(dāng)手段，故意激怒對(duì)方，引誘對(duì)方對(duì)自己進(jìn)行侵害，然后以“正當(dāng)防衛(wèi)”為借口，實(shí)行加害的行為。明顯是出于傷害對(duì)方的目的;第三偶然防衛(wèi)，指行為人的行為客觀上起到了保護(hù)他人的目的，但主觀上并沒有防衛(wèi)的意圖。往往這三種行為會(huì)出現(xiàn)在某一個(gè)選項(xiàng)中，這需要考生認(rèn)真分析而進(jìn)行判斷。
4.防衛(wèi)對(duì)象：針對(duì)不法侵害人本人。也就是不能針對(duì)無辜的第三人，比如大張?jiān)谧反蛐±?，其中大張的兒子小張?jiān)谂赃呏藭r(shí)小李能否對(duì)小張進(jìn)行正當(dāng)防衛(wèi)，顯然不能，因?yàn)樾埐⒉皇菍?shí)際加害人。
5. 防衛(wèi)限度：沒有明顯超過必要限度，并造成重大損失。這個(gè)條件往往是考生在做題時(shí)拿不準(zhǔn)的，其實(shí)也就是要求防衛(wèi)的手段要與侵害人的行為要恰當(dāng)，并且不能造成重大損害，比如重傷、殘疾或者死亡。比如在公交車上有個(gè)小偷在偷東西，此時(shí)甲看到了上去就猛踢對(duì)方，用力過猛使對(duì)方的腿給踢斷了。這種情況顯然手段不恰當(dāng)，超過了必要的限度了。因此考生在把握該點(diǎn)的時(shí)候就要想想手段是否匹配這個(gè)問題了。
二、特殊正當(dāng)防衛(wèi)
根據(jù)刑法規(guī)定，特殊正當(dāng)防衛(wèi)是指，對(duì)正在進(jìn)行行兇、殺人、搶劫、強(qiáng)奸、綁架以及其它嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪，采取防衛(wèi)行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬于防衛(wèi)過當(dāng)，不負(fù)刑事責(zé)任。特殊正當(dāng)防衛(wèi)的條件，除了要求不法侵害正在進(jìn)行、防衛(wèi)人有防衛(wèi)意識(shí)、針對(duì)不法侵害者本人進(jìn)行防衛(wèi)外，更重要的條件是，對(duì)正在進(jìn)行行兇、殺人、搶劫、強(qiáng)奸、綁架以及其他嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪進(jìn)行防衛(wèi)。他的特殊之處在于給了被害人一種無限防衛(wèi)權(quán)。
三、物權(quán)要點(diǎn)之“善意取得”制度
源于德國“日耳曼法”經(jīng)典的善意取得制度是民法學(xué)中一項(xiàng)古老的制度，也是物權(quán)法的一項(xiàng)基本制度，法律具備物質(zhì)制約性，它就是為了滿足商品經(jīng)濟(jì)的發(fā)展而產(chǎn)生的一項(xiàng)平等主體之間的交易規(guī)則，其產(chǎn)生的主要目的在于保護(hù)交易安全、解決民事糾紛、穩(wěn)定經(jīng)濟(jì)秩序、促進(jìn)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。因此在我們的《民法典》中對(duì)“善意取得”制度也有明文規(guī)定。善意取得制度是事業(yè)單位公共基礎(chǔ)考試中民法部分的重要考點(diǎn)，也是相對(duì)而言比較難理解的知識(shí)點(diǎn)。下面就由政華教育和考生們一起詳解學(xué)習(xí)一下這個(gè)制度。
張某在出國前將自己所收藏的唐伯虎的字畫委托給好朋友李某進(jìn)行保管，李某后來擅自將該名貴字畫以市場(chǎng)價(jià)格賣給了主觀上對(duì)此不知情的第三方趙某，后張某回國后知道此事，請(qǐng)問張某能否找第三人趙某要回字畫呢?字畫現(xiàn)在到底屬于誰?
善意取得在《民法典》中的主要條文如下：“無處分權(quán)人將不動(dòng)產(chǎn)或者動(dòng)產(chǎn)轉(zhuǎn)讓給受讓人的，所有權(quán)人有權(quán)追回;除法律另有規(guī)定外，符合下列情形的，受讓人取得該不動(dòng)產(chǎn)或者動(dòng)產(chǎn)的所有權(quán)：(一)受讓人受讓該不動(dòng)產(chǎn)或者動(dòng)產(chǎn)時(shí)是善意的;
(二)以合理的價(jià)格轉(zhuǎn)讓;
(三)轉(zhuǎn)讓的不動(dòng)產(chǎn)或者動(dòng)產(chǎn)依照法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)?shù)怯浀囊呀?jīng)登記，不需要登記的已經(jīng)交付給受讓人。受讓人依照前款規(guī)定取得不動(dòng)產(chǎn)或者動(dòng)產(chǎn)的所有權(quán)的，原所有權(quán)人有權(quán)向無處分權(quán)人請(qǐng)求賠償損失。當(dāng)事人善意取得其他物權(quán)的，參照前兩款規(guī)定。”那么我們來進(jìn)行分析：
(一)李某占有該名貴字畫是基于所有權(quán)人張某的委托，所以是合法占有;
(二)李某未經(jīng)張某的允許，將張某委托給自己保管的字畫擅自轉(zhuǎn)讓給第三人趙某，很明顯李某對(duì)于該名貴字畫沒有處分權(quán)利，所以是無權(quán)處分;
(三)第三人趙某購買該字畫時(shí)是善意且不知情的;
(四)該字畫是以合理價(jià)格轉(zhuǎn)讓的;
(五)而且該字畫物權(quán)已經(jīng)交付給趙某。綜上所述，第三人趙某取得該字畫的所有權(quán)，但是原權(quán)利人張某受到了損失，所以張某可以找無權(quán)處分人;李某請(qǐng)求賠償損失，但張某無權(quán)找第三方趙某索要該字畫。
以上就是善意取得制度的相關(guān)理論知識(shí)點(diǎn)，在民法考試中也主要涉及這些方面，也是希望考生通過學(xué)習(xí)能夠掌握和理解，并做對(duì)題目。
【例題】甲與乙是夫妻關(guān)系，婚后購買了一塊日本產(chǎn)的豪華手表，價(jià)值5萬元。后因二人產(chǎn)生家庭矛盾，甲未經(jīng)乙同意，擅自把手表拿走，并同丙協(xié)商以5.5萬元的價(jià)格賣給了丙。孫某得到手表后，因一時(shí)大意將手表丟失。手表被丁撿到，并以48000元的價(jià)格賣給了鄰居張某。后張某在佩戴該表時(shí)被孫某發(fā)現(xiàn)，并就手表的歸屬發(fā)生了沖突。
(一)丙某能否取得該表的所有權(quán)? 為什么?
(二)張能否取得該表的所有權(quán)? 為什么?
【解析】(一)丙能取得對(duì)手表的所有權(quán)。根據(jù)《物權(quán)法》規(guī)定：“共同共有人對(duì)共有財(cái)產(chǎn)享有共同的權(quán)利，承擔(dān)共同的義務(wù)。在共同共有關(guān)系存續(xù)期間，部分共有人擅自處分共有財(cái)產(chǎn)的，一般認(rèn)定無效。但第三人善意、有償取得該項(xiàng)財(cái)產(chǎn)的，應(yīng)當(dāng)維護(hù)第三人的合法權(quán)益;對(duì)其他共有人的損失，由擅自處分共有財(cái)產(chǎn)的人賠償?！北景钢?，甲作為共同共有人，處分其共有財(cái)產(chǎn)，而丙作為善意第三人，在并不知情的情況下，支付了合理的價(jià)款，依法應(yīng)取得該所有權(quán)。
(二)張某不能取得手表的所有權(quán)?！段餀?quán)法》規(guī)定：“無處分權(quán)人將不動(dòng)產(chǎn)或者動(dòng)產(chǎn)轉(zhuǎn)讓給受讓人的，所有權(quán)人有權(quán)追回;除法律另有規(guī)定外，符合下列情形的，受讓人取得該不動(dòng)產(chǎn)或者動(dòng)產(chǎn)的所有權(quán)：(一)受讓人受讓該不動(dòng)產(chǎn)或者動(dòng)產(chǎn)時(shí)是善意的;(二)以合理的價(jià)格轉(zhuǎn)讓;(三)轉(zhuǎn)讓的不動(dòng)產(chǎn)或者動(dòng)產(chǎn)依照法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)?shù)怯浀囊呀?jīng)登記，不需要登記的已經(jīng)交付給受讓人。”本案中，由于手表是被所有權(quán)人遺失，原物不基于所有人的意思喪失占有，因此不能適用善意取得，張不能取得有關(guān)所有權(quán)。
