【強制猥褻、侮辱罪】【猥褻兒童罪】裁判依據(jù)及罪名解析
法律規(guī)定
中華人民共和國刑法
第二百三十七條以暴力、脅迫或者其他方法強制猥褻他人或者侮辱婦女的，處五年以下有期徒刑或者拘役。
聚眾或者在公共場所當眾犯前款罪的，或者有其他惡劣情節(jié)的，處五年以上有期徒刑。
猥褻兒童的，處五年以下有期徒刑；有下列情形之一的，處五年以上有期徒刑：
（一）猥褻兒童多人或者多次的；
（二）聚眾猥褻兒童的，或者在公共場所當眾猥褻兒童，情節(jié)惡劣的；
（三）造成兒童傷害或者其他嚴重后果的；
（四）猥褻手段惡劣或者有其他惡劣情節(jié)的。
最高人民法院最高人民檢察院公安部司法部關(guān)于辦理性侵害未成年人刑事案件的意見（2023年5月24日）
最高人民法院最高人民檢察院關(guān)于辦理強奸、猥褻未成年人刑事案件適用法律若干問題的解釋（法釋〔2023〕3號）
（※注：根據(jù)《兩高關(guān)于執(zhí)行《中華人民共和國刑法》確定罪名的補充規(guī)定（六）（法釋〔2015〕20號）》，取消了強制猥褻、侮辱婦女罪罪名，代之以強制猥褻、侮辱罪罪名。）
罪名解析
●本罪屬于行為犯（抽象危險犯），以強制猥褻、侮辱行為的完成為既遂標準，原則上難以存在未遂問題。
一、強制猥褻、侮辱罪
1.概念與構(gòu)成特征
●強制猥褻、侮辱罪，是指以暴力、脅迫或者其他方法，強制猥褻他人或者侮辱婦女的行為。
客體/法益
《刑法學(xué)|第十版》（“高馬主編”）：本罪侵犯的客體是他人的人格尊嚴和人身自由權(quán)利。
《刑法學(xué)|第六版》（張明楷）：本罪的保護法益是他人的性行為自己決定權(quán)，其中的性行為是指廣義性行為，而且不排除性交行為。
《刑法各論|第四版》（周光權(quán)）：本罪的保護法益是他人的性自主決定權(quán)。
猥褻/侮辱
損害被害人的性羞恥心、性自決權(quán)且不屬于奸淫的行為
猥褻就是指針對被害人實施的，能夠刺激、興奮、滿足行為人或者第三人性欲，損害善良風(fēng)俗，違反良好性道德觀念，且不屬于奸淫的行為。通常表現(xiàn)為摳摸、吸吮、強吻、摟抱、雞奸、獸奸、手淫等。
PS：強制猥褻行為包含強奸行為，但由于立法規(guī)定，強奸婦女獨立于強制猥褻之外，也即“強奸”男性應(yīng)認定為強制猥褻。
侮辱婦女，是指各種淫穢下流的語言或者動作傷害婦女的羞恥心且不屬于奸淫的行為。如故意向婦女顯露生殖器或者用生殖器頂擦婦女身體等。
強制猥褻行為與強制侮辱行為之間沒有本質(zhì)的區(qū)別，區(qū)別可能是強制侮辱行為包括語言形式而強制猥褻行為則是身體直接接觸的肢體行為。
強制猥褻/侮辱皆不以公然實施為前提
不法構(gòu)成要件
張明楷《刑法學(xué)》（第六版）
（1）行為主體不限于男性。
（2）強制猥褻的對象沒有限制，滿14歲的自然人皆可；強制侮辱的對象是婦女。
（3）行為內(nèi)容為強制猥褻、侮辱。
第一，猥褻行為具有質(zhì)的規(guī)定性。猥褻他人是指針對他人實施的，具有性的意義，侵害他人的性的決定權(quán)的行為。
第二，關(guān)于猥褻行為的具體方式，可以分為以下幾類：一是性進入行為（例如：強迫男性的性交行為）。二是性接觸行為。三是在場但不接觸的猥褻行為。四是利用電信網(wǎng)絡(luò)的猥褻（不在場不接觸）。
第三，猥褻行為與侮辱行為具有同一性。侮辱行為并不是獨立于猥褻行為之外的一種行為。
第四，猥褻行為具有相對性。
第五，猥褻行為還具有變易性。
第六，應(yīng)當妥善處理刑法上的猥褻與《治安管理處罰法》上的猥褻的關(guān)系。
（4）必須以暴力、脅迫或者其他使他人不能反抗、難以反抗、不敢反抗、不知反抗的方法強制猥褻他人、侮辱婦女。程度致使被害人反抗存在顯著困難為已足。上述手段都不以直接對被害人實施為限，但突出表現(xiàn)為強制性。
主觀方面/責(zé)任形態(tài)
直接故意基本沒有異議，但就本罪是否需要具備一定目的有所分歧。
本罪的成立需要具有獲得性刺激、性滿足的目的，但不包括出于奸淫的目的。——《新編刑法罪名精釋|第二卷》（周峰主編）
本罪的成立不需要出于刺激或者滿足性欲的內(nèi)心傾向。不要求行為人出于刺激或者滿足性欲的傾向，是因為即使沒有這種傾向的猥褻、侮辱行為也嚴重侵犯了他人的性行為自主權(quán)。事實上，完全可以從客觀上區(qū)分某種行為是否屬于猥褻、侮辱行為，因而完全可以區(qū)分罪與非罪；完全可以區(qū)分本罪與侮辱罪的界限。——張明楷《刑法學(xué)》（第六版）
目的與否在于處理此罪與強奸罪、侮辱罪等罪的認定問題。我認為完全可以類比故意殺人罪與故意傷害罪的區(qū)分，即從客觀至主觀。而且行為人的意志（目的》會隨行為而變化，畢竟誰也不能保證一行為在做出前是什么意圖，行為中會不會轉(zhuǎn)變。
綜上，贊同張明楷教授的觀點，即本罪為故意犯，但不是目的犯、傾向犯。
本罪在主觀方面是故意。故意的內(nèi)容依被害人的不同而有所區(qū)別。在強制猥褻男性的場合，行為人對包括強制性交在內(nèi)的猥褻有認識；在強制猥褻、侮辱婦女的情形下，行為人對實施性交之外的行為可能侵害婦女的性自主決定權(quán)有追求。——《刑法各論|第四版》（周光權(quán)）
2.罪與非罪、此與彼罪之認定
強奸（未遂）罪與強制猥褻（婦女）罪
強奸（未遂）罪與強制猥褻（婦女）罪的區(qū)分主要在于有無違背婦女意志與之發(fā)生性行為的故意，而不是有無奸淫的故意。
在同時具有強制猥褻婦女行為與求奸行為的情況下，由于強制行為是猥褻的手段而不是強奸的手段，因此應(yīng)以強制猥褻婦女罪論處。
——陳興良，載《人民司法》
強奸未遂與強制猥褻構(gòu)成想象競合，從一重罪論處。——張明楷《刑法學(xué)》
如果肯定兩罪之間存在法條競合的特別關(guān)系，就應(yīng)該按照特別法條優(yōu)先適用的法理，排斥本罪的適用。強奸罪作為特別法條，其行為方式表現(xiàn)為違背婦女意志，強行實施奸淫的行為，因此，基于強奸故意，實施強制猥褻行為，由于意志以外的原因未得逞的，是強奸罪未遂，而非強制猥褻、侮辱罪。
此外，強迫婦女與他人發(fā)生性行為的，行為似乎帶有強制猥褻的性質(zhì)，但是，婦女的性自主決定權(quán)因為被強制性交而受到侵害，所以行為人的行為也只能構(gòu)成強奸罪，而不構(gòu)成本罪。——《刑法各論|第四版》（周光權(quán)）
強制猥褻、侮辱的行為與一般猥褻、侮辱的行為的區(qū)別
是否強制！
只有情節(jié)比較嚴重的，才能作為犯罪處理；
情節(jié)一般的，例如：多次發(fā)送淫穢、侮辱信息的；偷窺、偷拍、竊聽、散布個人隱私的；猥褻他人或者在公共場所故意裸露身體，情節(jié)惡劣的；猥褻智力殘疾人、精神病人或者不滿14周歲的幼女的等等，因不具有強制性，則屬于一般違法行為，應(yīng)當分別依照《治安管理處罰法》第42條第（五）、（六）項和第44條的規(guī)定，給予治安處罰?！缎戮幮谭ㄗ锩寍第二卷》（周峰主編
如果行為人只有猥褻行為，而未實施違反被害人意愿的強制行為，不應(yīng)當構(gòu)成本罪。例如，突然在女性面前顯露其性器官然后就逃匿的，雖有猥褻行為，但不具有強制性，不構(gòu)成本罪；強迫對方觀看自己的性器官，屬于強制猥褻。——《刑法各論|第四版》（周光權(quán)）
強制侮辱婦女與侮辱罪（T246）的區(qū)分
兩者的相同之處在于均實施了侮辱行為，不同之處主要在于：第一，侵害法益不同。強制侮辱婦女侵害的是婦女的性相關(guān)權(quán)利，而侮辱罪侵害的是他人名譽相關(guān)權(quán)利。第二，強制侮辱婦女不要求公然針對特定人實施，而侮辱罪則必須是公然地針對特定的人實施。第三，犯罪對象不同強制侮辱婦女的犯罪對象只能是婦女，且年滿14周歲以上，而侮辱罪的對象不限于婦女。
手段行為與最終行為的競合
暴力本身也可能是猥褻行為；反之某些猥褻行為本身也是暴力行為。例如，強行將手指插入婦女陰道的，其暴力行為本身就是猥褻行為。再如，乘婦女站在墻邊無法反抗時，突然強行與婦女接吻的，或者乘婦女不注意時突然觸摸婦女陰部，或者在婦女難以脫身的場所直接強行用生殖器頂擦婦女臀部，或者乘他人未注意強行剝光他人內(nèi)褲、強行雞奸他人等行為，既是暴力行為，也是猥褻行為。在這種情況下，應(yīng)認定為強制猥褻罪既遂，而不能認為行為人僅實施了暴力行為，從而認定為強制猥褻罪的未遂，更不能認為行為人僅實施了猥褻行為，從而否認強制猥褻罪的成立。
——《刑法學(xué)|第六版》（張明楷）
暴力行為自身就是猥褻、侮辱行為，而且被害人對這一暴力本身無法即時反應(yīng)并作出反抗舉動時（例如，乘婦女不注意時將手伸進其上衣?lián)崦淙榉浚匀灰矘?gòu)成本罪。
——《刑法各論|第四版》（周光權(quán)）
3.行為類型罪責(zé)認定
1.丈夫可否成為強制猥褻妻子的主體？
張明楷認為應(yīng)以強制猥褻行為的“公然”與否作為認定標準。
2.行為人故意殺害被害人后，再針對尸體進行猥褻、侮辱的，應(yīng)認定為故意殺人罪與侮辱尸體罪數(shù)罪并罰
3.行為人誤以為被害人已經(jīng)死亡而實施猥褻行為，但被害人事實上并沒有死亡的，只能認定為侮辱尸體罪（既遂）
4.強迫他人與自己或第三者一起觀看淫穢物品（但強迫他人單獨觀看淫穢物品的，不成立強制猥褻罪）
5.在他人熟睡時將精液射在他人身上（射在身邊的則不宜認定為強制猥褻）——《刑法學(xué)|第六版》（張明楷）P82-底注
4.處罰相關(guān)事項
●“聚眾”并不要求參與者均實行猥褻、侮辱行為。一人實施、多人圍觀起哄的也屬于聚眾
●“當眾”僅要求有其他多人在場，不論在場人員是否實際看到
●“其他嚴重情節(jié)”需要根據(jù)行為對象、行為次數(shù)、猥褻內(nèi)容、侵害結(jié)果等方面綜合考慮
5.概念與構(gòu)成特征
中國法院2021年度案例20號/中國法院2022年度案例35號
農(nóng)某偉強制猥褻案
廣西壯族自治區(qū)柳州市中級人民法院（2019）桂02刑終167號刑事裁定書
【案件焦點】如何認定猥褻的案發(fā)地是“公共場所”
“公共場所”是指公眾可以去的地方或?qū)婇_放的地方；“當眾”是指當著數(shù)人的面。
前者是一個具體的地點，后者是一種行為方式，兩者既有區(qū)別又有聯(lián)系，當眾往往又是在公共場所進行。
PS：地點加重犯
地點加重犯是指行為人在法律規(guī)定的特殊地點實施了基本罪的犯罪行為，具有較基本犯更為嚴重的危害性，刑法因此而規(guī)定了較基本罪更重的獨立的法定刑的加重構(gòu)成犯罪形態(tài)。
二、猥褻兒童
本體論分析
客體/法益
《刑法學(xué)|第十版》（“高馬主編”）：本罪的客體是兒童的身心健康。
《刑法各論|第四版》（周光權(quán)）：本罪保護的法益是兒童的身心健康。
《刑法學(xué)|第六版》（張明楷）：刑法規(guī)定本罪，是為了保護兒童的健康成長不受性行為的妨礙。
客觀構(gòu)成要件部分
猥褻對象是不滿14周歲的幼男或幼女
猥褻行為既可以是強制性的，也可以是非強制性的，只要有猥褻行為就構(gòu)成犯罪
行為人采用欺騙手段取得兒童同意后再實施猥褻行為的，兒童的同意在法律上無效，行為人的行為仍然構(gòu)成犯罪
兒童主動對行為人實施猥褻行為的，行為人具有阻止義務(wù)，不阻止的行為成立猥褻兒童罪
對具有一定意識的對兒童露陰的行為，可能成立猥褻兒童罪
讓兒童和自己或者其他人一起觀看淫穢圖片、視頻、影片的，可以認定為猥褻兒童罪
猥褻兒童的行為，未必一定要有身體的接觸。利用被害人實施強制猥褻，侵害被害人身心健康的情形（間接正犯），符合本罪的客觀構(gòu)成要件
在猥褻的兒童為幼女時，男性行為人如果具有奸淫故意的，構(gòu)成強奸罪；
如果兒童為不滿14周歲的男性兒童的，婦女對之實施的猥褻行為，則包括性交行為在內(nèi)。
換言之，強奸只不過是猥褻的特殊加重處罰情形，屬于猥褻行為的一種，不能認為猥褻行為一定是性交以外的行為，否則，婦女對幼男實施性交以外的行為的，構(gòu)成猥褻兒童罪，而婦女與幼男發(fā)生性交的，反而不構(gòu)成任何犯罪。這明顯會帶來處理上的不合理。——《刑法各論|第四版》（周光權(quán)）P43
主觀方面/責(zé)任形態(tài)
張明楷：猥褻行為出于故意，且行為人必須明知被害人是或者可能是兒童。周光權(quán)：本罪在主觀方面是故意。明知對方是不滿14周歲的兒童而加以猥褻的，就具有刺激或者滿足性欲的猥褻故意。這里的明知包括明確知道、可能知道對方是兒童的情形，因此，直接故意或間接故意均可以構(gòu)成本罪。誤以為對方是已滿14周歲者，在取得對方同意后加以猥褻的，屬于事實認識錯誤，阻卻本罪的故意。
