新《虛假陳述司法解釋》的重點問題
一、概述
2003年《關(guān)于審理證券市場因虛假陳述引發(fā)的民事賠償案件的若干規(guī)定》（以下簡稱“原《虛假陳述司法解釋》”）頒布后，為投資者維護(hù)自身權(quán)利提供了有力的法律武器，取得了較好的實施效果。20年來，我國證券市場飛速發(fā)展，資本市場環(huán)境發(fā)生巨大變化。2019年新《證券法》頒布實施，資本市場進(jìn)入證券發(fā)行注冊制時代，原《虛假陳述司法解釋》的部分內(nèi)容已落后于法律與司法實踐，有必要修改完善。具體而言，原《虛假陳述司法解釋》存在兩方面的問題亟需解決：一方面，原《虛假陳述司法解釋》的部分規(guī)定存在抽象、片面的問題，如虛假陳述行為定義較簡單、未將誘空型虛假陳述納入規(guī)范范圍、揭露日界定較為抽象等；另一方面，原《虛假陳述司法解釋》存在與現(xiàn)行證券法律法規(guī)脫節(jié)的問題，原《虛假陳述司法解釋》生效時2005年《證券法》尚未頒布實施，彼時的證券法律法規(guī)仍不完善，這也直接導(dǎo)致近年來部分虛假陳述民事判決書中有新法與舊規(guī)銜接的說理。
針對原《虛假陳述司法解釋》的以上問題，《最高人民法院關(guān)于審理證券市場虛假陳述侵權(quán)民事賠償案件的若干規(guī)定》（以下簡稱“新《虛假陳述司法解釋》”）在以下方面對制度作出細(xì)化完善，具體包括：
擴(kuò)大虛假陳述民事賠償案件的適用范圍（第1條，指新《虛假陳述司法解釋》第1條，下同）
銜接新《證券法》下虛假陳述案件的管轄規(guī)則（第3條）
細(xì)化虛假陳述行為的定義（第4條、第5條）
新增預(yù)測性信息“安全港”規(guī)則（第6條）
細(xì)化并根據(jù)現(xiàn)行規(guī)范完善三日（實施日、揭露日、更正日）的定義（第7條、第8條、第9條）
完善交易因果關(guān)系不成立的情形（第12條）
明確“追首惡”“打幫兇”的要求（第20條、第21條、第22條、第23條）
細(xì)化并完善投資者損失計算的相關(guān)規(guī)定（第24條、第25條、第26條、第29條、第30條、第31條）
銜接新《證券法》下的訴訟時效計算方式（第32條、第33條）
除此之外，新《虛假陳述司法解釋》對證券虛假陳述案件中的一些重點問題作出回應(yīng)，本文在此展開分析討論。
二、取消前置程序，虛假陳述訴訟向重大性回歸
2021年7月6日,中共中央辦公廳、國務(wù)院辦公廳印發(fā)《關(guān)于依法從嚴(yán)打擊證券違法活動的意見》，要求“修改因虛假陳述引發(fā)民事賠償有關(guān)司法解釋，取消民事賠償訴訟前置程序”。民事訴訟前置程序一定程度上是投資者證明過程的前置，虛假陳述的主要侵權(quán)事實已由監(jiān)管部門或司法機(jī)關(guān)確認(rèn)，能夠減輕投資者的證明負(fù)擔(dān)。可能在未來的一段時間內(nèi)，行政處罰或刑事判決仍會是提起訴訟的“隱形條件”，但前置程序的取消已為虛假陳述民事訴訟重點的轉(zhuǎn)移埋下伏筆。
前置程序的取消直接影響未來虛假陳述民事訴訟的重點。在虛假陳述民事訴訟中，原告至少需證明以下三項內(nèi)容：1.被告存在虛假陳述；2.虛假陳述的信息具有重大性；3.交易行為在虛假陳述行為作出后，被揭露前發(fā)生。新《虛假陳述司法解釋》亦采用該證明標(biāo)準(zhǔn)（第10條、第11條）。過往虛假陳述民事訴訟的重點是揭露日的判斷。由于過去訴訟前置程序的要求，虛假陳述的重大性證明在該訴訟受理階段已經(jīng)完成。因此，在我國既往的虛假陳述民事賠償案件中，原告舉證的重點在于證明交易行為在虛假陳述行為作出后，被揭露前發(fā)生。交易行為是客觀的，因此爭議焦點往往集中于揭露日的判斷。然而，隨著《九民紀(jì)要》的發(fā)布，揭露日的判斷也得已客觀化，虛假陳述民事賠償中原告僅需證明其買入證券的行為發(fā)生在實施日后立案調(diào)查前即可，若被告無法舉證證明原告明知虛假陳述存在，或原告損失是由其他原因?qū)е?，則原告即可以獲得損失的填補(bǔ)。然而，隨著前置程序取消，虛假陳述行為滿足重大性要件不再是不言自明的訴訟前提，而將會成為原被告雙方爭議的焦點。
虛假陳述的重大性要件是注冊制的必然要求。A股上市公司現(xiàn)已超過4500家，隨著全面注冊制的推進(jìn)，未來上市公司的數(shù)量將會大幅增加，若要求監(jiān)管部門對各家公司的所有信息都予以全面監(jiān)管，要求上市公司事無巨細(xì)地披露，不僅上市公司的披露成本過高，執(zhí)法成本巨大，投資者獲取有用信息的效率也大幅降低。因此，信披違規(guī)行為的界定、披露事項的設(shè)計等制度安排均要受到“重大性”的約束。重大性要求的作用是對需披露的信息進(jìn)行篩選，將應(yīng)披露的信息限制在會對投資者作出投資決策產(chǎn)生重大影響的信息中，從而實現(xiàn)公司合規(guī)成本、證券監(jiān)管及投資者決策三者的效率兼顧。重大性要求始終貫穿證券法律法規(guī)之中，不僅新《證券法》中完善重大性要求，原《虛假陳述司法解釋》要求前置程序，部分原因即為減輕原告投資者對案涉虛假陳述行為“重大性”的舉證責(zé)任。前置程序取消后，虛假陳述民事訴訟的重點轉(zhuǎn)移至重大性證明，因此，新《虛假陳述司法解釋》完善重大性認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)是取消前置程序的必然結(jié)果（第10條）。
新《虛假陳述司法解釋》的重大性判斷標(biāo)準(zhǔn)立足投資者保護(hù)，以證券價量變動為主要標(biāo)準(zhǔn)。新《虛假陳述司法解釋》第10條對重大性標(biāo)準(zhǔn)的判斷包括兩個層次：第一，規(guī)范對應(yīng)，依據(jù)現(xiàn)有法律法規(guī)中列舉的“重大事件”界定判斷重大性，具體包括新《證券法》與《上市公司信息披露管理辦法》等規(guī)定；第二，價量判斷，存在其他會影響證券交易價量的虛假陳述亦符合重大性要求，且如果規(guī)范對應(yīng)的結(jié)果不符合“影響價量”標(biāo)準(zhǔn)的，可以此作為抗辯事由主張不具有重大性。虛假陳述民事訴訟區(qū)別于證券行政監(jiān)管，其制度目的在于填補(bǔ)投資者損失，投資者損失是因上市公司股價受虛假陳述行為影響而產(chǎn)生的。然而，存在部分符合法律法規(guī)的重大事件的虛假陳述并不會導(dǎo)致證券交易價量的變動，尤其是非財務(wù)類信息。此時，客觀上公司證券交易的價量并未因虛假陳述受到影響，投資者未遭受損失，訴訟無存在基礎(chǔ)。因此，新《虛假陳述司法解釋》以價量變動作為虛假陳述民事訴訟中重大性的判斷標(biāo)準(zhǔn)具有合理性。
另有兩點需要說明，一是在重大性的判斷上歷來有主觀標(biāo)準(zhǔn)與客觀標(biāo)準(zhǔn)之爭?？陀^標(biāo)準(zhǔn)已如上述。主觀標(biāo)準(zhǔn)，也稱理性投資者標(biāo)準(zhǔn)，即在一個理性投資者看來該虛假陳述是否具有重大性。在新《虛假陳述司法解釋》制訂過程中曾考慮過主觀標(biāo)準(zhǔn)。但主觀標(biāo)準(zhǔn)明顯的弱點是過于抽象，個案自由裁量空間過大，不利于統(tǒng)一司法尺度，不如客觀標(biāo)準(zhǔn)比較直觀、確定。應(yīng)該說，新《虛假陳述司法解釋》最終采客觀標(biāo)準(zhǔn)，是更為可取、可行的。
二是取消前置程序后，原告對侵權(quán)事實的舉證問題。最高人民法院與中國證監(jiān)會聯(lián)合發(fā)布《關(guān)于適用<最高人民法院關(guān)于審理證券市場虛假陳述侵權(quán)民事賠償案件的若干規(guī)定>有關(guān)問題的通知》，規(guī)定了案件通報制度，要求證券監(jiān)管部門配合人民法院調(diào)查搜集證據(jù)，然而相關(guān)制度的具體落實可能會面臨以下問題：首先，程序發(fā)起的前提是當(dāng)事人對自己的主張?zhí)峁┳C據(jù)證明，此時投資者提供的證據(jù)需要證明到何種程度尚不明確；其次，由于前置程序取消，證券監(jiān)管部門對于投資者提出的案件可能尚未啟動調(diào)查程序，或者正處于立案調(diào)查過程中，是否會出現(xiàn)人民法院與監(jiān)管部門平行調(diào)查的情況，在監(jiān)管調(diào)查中耗時較久的事實調(diào)查如何在民事訴訟的審理期限內(nèi)完成，人民法院在監(jiān)管部門的決定意見作出前進(jìn)行判決，是否會出現(xiàn)調(diào)查結(jié)果不一致的情況；最后，關(guān)于專家咨詢的問題，行業(yè)專家與專業(yè)人士的主要作用應(yīng)是參與協(xié)助重大性的認(rèn)定，如何發(fā)揮專家的配合作用，如果專家認(rèn)定意見與監(jiān)管部門的決定不一致應(yīng)如何處理等問題皆需解答。另外，投資者保護(hù)機(jī)構(gòu)的出現(xiàn)大幅提高了投資者參與虛假陳述民事訴訟的能力，在取證及重大性證明等方面，投資者保護(hù)機(jī)構(gòu)將如何發(fā)揮作用尚需待實踐解答。以上問題在新《虛假陳述司法解釋》實施過程中應(yīng)如何解決，我們拭目以待。
三、完善虛假陳述行為類型，引入誘空型虛假陳述規(guī)則
誘空型虛假陳述是指虛假陳述行為人積極發(fā)布虛假的利空消息，或者消極隱瞞實質(zhì)性的利好消息不予公布或不及時予以公布等，使得投資者在股價向下運行或相對低位時賣出股票，在虛假陳述被揭露或者被更正后股價上漲而使投資者遭受損失的行為。
規(guī)范誘空型虛假陳述具有現(xiàn)實必要性。由于發(fā)布誘空型虛假信息會對上市公司股價產(chǎn)生負(fù)面影響，因此上市公司缺乏從事誘空型虛假陳述行為的激勵。然而，除上市公司外，上市公司控股股東、實控人、上市公司大股東等主體同樣負(fù)有信息披露義務(wù)，而這些主體與上市公司的利益方向并不當(dāng)然一致，在某些情況下，這些主體具有消極隱瞞實質(zhì)利好信息的激勵。隱瞞披露對上市公司并無益處，但可以使其他信息披露義務(wù)人經(jīng)濟(jì)上獲益。如京博控股案中，上市公司大股東的增持行為觸發(fā)舉牌要求，但未及時披露。股東增持對上市公司是利好信息，向市場傳達(dá)投資者看好上市公司未來發(fā)展的信息，然而隨之而來的股價上升卻會增加增持股東的收購成本，因此股東具有經(jīng)濟(jì)上的激勵隱瞞該信息。市場中可能出現(xiàn)誘空型虛假陳述，完善相關(guān)規(guī)則具有必要性。
誘空型虛假陳述規(guī)則的重點是因果關(guān)系認(rèn)定。虛假陳述的信息性質(zhì)不同，對股價的影響不同，因此投資者因誘空型虛假陳述行為而受到損害的發(fā)生機(jī)制區(qū)別于誘多型虛假陳述，交易因果關(guān)系的認(rèn)定路徑存在重大區(qū)別。原《虛假陳述司法解釋》以實施日后、揭露日前買入證券為認(rèn)定存在交易因果關(guān)系的依據(jù)，以揭露日前賣出作為否認(rèn)交易因果關(guān)系的情形，然而對于誘空型虛假陳述而言，投資者受到虛假陳述影響的表現(xiàn)是賣出相關(guān)證券，投資者承擔(dān)的損失系未取得虛假陳述被揭露后股價上升盈利的消極損失。投資者損失的計算方式亦建立在交易因果關(guān)系認(rèn)定規(guī)則的基礎(chǔ)之上（第27條、第28條）。
司法實踐中已有相關(guān)案例系統(tǒng)分析誘空型虛假陳述的因果關(guān)系。在深圳市彩虹精細(xì)化工股份有限公司證券虛假陳述責(zé)任糾紛案中，廣東高院區(qū)分六種投資者買入賣出股票的情況，系統(tǒng)地對誘空型虛假陳述地因果關(guān)系判斷問題進(jìn)行分析。具體包括：
1.實施日前買入賣出證券的，不存在因果關(guān)系；
2.實施日前買入，實施日后揭露日前賣出證券的，存在因果關(guān)系；
3.實施日前買入，揭露日后賣出證券的，不存在因果關(guān)系；
4.實施日后買入，揭露日前賣出證券的，可能存在因果關(guān)系；
5.實施日后買入，揭露日后賣出證券的，不存在因果關(guān)系；
6.實施日后買入證券的，不存在因果關(guān)系。
新《虛假陳述司法解釋》對誘空型虛假陳述案件因果關(guān)系的認(rèn)定規(guī)則與彩虹精化案一致，在此討論前述第四類情況的合理性。廣東高院與新《虛假陳述司法解釋》認(rèn)為實施日后揭露日前買入賣出相關(guān)證券的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定損失與虛假陳述存在因果關(guān)系。這一判斷的關(guān)注重點或許在于投資者的賣出行為所基于的信息是否完整，由于投資者并未基于完整信息作出賣出決策，因此推定虛假陳述與投資者的損失間具有因果關(guān)系。但是若觀察投資者完整的投資過程，投資者的買入決策同樣基于非完整信息作出，相關(guān)買入行為是投資者的自涉風(fēng)險。若綜合考慮投資者的投資過程，是否還可以認(rèn)定此類投資者損失與虛假陳述行為間具有因果關(guān)系，新《虛假陳述司法解釋》對此問題并未做明確回應(yīng)，從規(guī)范表述而言，新《虛假陳述司法解釋》與彩虹精化案的處理方式一致，但其合理性尚需討論。
四、新增責(zé)任人員過錯認(rèn)定，明確各主體勤勉盡責(zé)標(biāo)準(zhǔn)
新《虛假陳述司法解釋》與原《虛假陳述司法解釋》在規(guī)范體例方面的一個顯著區(qū)別在于，新《虛假陳述司法解釋》在原“歸責(zé)與免責(zé)事由”的基礎(chǔ)上細(xì)化完善了相關(guān)責(zé)任人員的過錯認(rèn)定規(guī)則，新設(shè)“過錯認(rèn)定”章節(jié)。過錯認(rèn)定的核心是責(zé)任人員是否履行勤勉義務(wù)的認(rèn)定，上市公司管理層（包括獨立董事）與證券中介機(jī)構(gòu)皆對上市公司負(fù)有勤勉盡責(zé)義務(wù)。近年來，證券監(jiān)管落實“零容忍”要求，虛假陳述民事賠償案件增多，各類主體的勤勉盡責(zé)標(biāo)準(zhǔn)在理論與實務(wù)領(lǐng)域皆受到廣泛討論。勤勉盡責(zé)的標(biāo)準(zhǔn)是什么？如何履職才能符合勤勉盡責(zé)的要求？新《虛假陳述司法解釋》對這些問題作出了解答。
(一)董監(jiān)高的勤勉標(biāo)準(zhǔn)（第14條、第15條）
新《虛假陳述司法解釋》在以下三個方面對董監(jiān)高勤勉盡責(zé)的審查認(rèn)定作出規(guī)定：
第一，提出判斷董監(jiān)高勤勉盡責(zé)的判斷路徑。新《虛假陳述司法解釋》規(guī)定應(yīng)綜合認(rèn)定董監(jiān)高對信息披露是否存在過錯，并給出相對全面的參考因素，包括責(zé)任人的身份地位、責(zé)任人對信息披露的作用、責(zé)任人了解公司信息的渠道以及為核驗信息而采取的主動措施等。
第二，確認(rèn)一些常見申辯理由為無效理由。實踐中，監(jiān)管部門主要以相關(guān)董監(jiān)高對涉嫌違規(guī)披露的文件簽署書面確認(rèn)意見為依據(jù)，認(rèn)定相關(guān)人員的責(zé)任，如在最高人民法院（2019）最高法行申329號案件中，最高人民法院認(rèn)定信息披露違規(guī)行政處罰案件中的獨立董事“對定期報告并未提出有效異議及質(zhì)詢，即簽署書面確認(rèn)意見，該獨立董事所主張的已向公司個別人員詢問等行為均不足以達(dá)到對涉案信息披露事項已盡勤勉盡責(zé)義務(wù)的標(biāo)準(zhǔn)”，除“向相關(guān)人員詢問情況”外，“對造假不知情”、“缺乏相關(guān)職業(yè)背景與專業(yè)知識”、“未參與公司實際經(jīng)營”、“信賴專業(yè)機(jī)構(gòu)出具的報告”等亦是董監(jiān)高常見的申辯理由。然而，以上事由實際上恰恰反映出董監(jiān)高未充分關(guān)注公司的信息披露，未主動提高自身的履職能力，因此新《虛假陳述司法解釋》明確對缺乏勤勉履職的證據(jù)而提出的前述理由主張無過錯不予支持，具有合理性。
第三，明確異議權(quán)的行使方式與免責(zé)效果。新《證券法》第82條新增董監(jiān)高信息披露異議權(quán)，即董監(jiān)高在無法保證證券發(fā)行文件和定期報告內(nèi)容的真實性、準(zhǔn)確性、完整性或者有異議時，應(yīng)當(dāng)在書面確認(rèn)意見中發(fā)表意見并陳述理由，并且應(yīng)當(dāng)披露異議。然而異議權(quán)應(yīng)如何行使？在新《證券法》實施初期，部分上市公司董監(jiān)高認(rèn)為即使審核信息披露文件投贊成票，只要作出不保證聲明，仍可以主張豁免其對信息披露的保證責(zé)任。然而，董監(jiān)高作出不保證聲明可推斷其認(rèn)為公司的信息披露存在問題，但贊成披露的決定應(yīng)表明其認(rèn)為該信息披露文件已符合向公眾公開的標(biāo)準(zhǔn)?？梢园l(fā)現(xiàn)，該行為向投資者隱瞞了公司隱藏的風(fēng)險，且行為前后存在矛盾，行為不具有合理性，難以認(rèn)定此類董監(jiān)高已勤勉盡責(zé)，新《虛假陳述司法解釋》對此予以確認(rèn)。
與此同時，需說明的是董監(jiān)高表示棄權(quán)而作出不保證聲明的情況。從規(guī)范而言，《上市公司信息披露管理辦法》第16條已明確，董監(jiān)高對定期報告存在異議并投棄權(quán)票的，可作為免責(zé)情形之一。從上市董監(jiān)高忠實勤勉義務(wù)的本義出發(fā)，董監(jiān)高有義務(wù)向公眾投資者全面揭示公司存在的風(fēng)險，而“棄權(quán)”本身表達(dá)了對披露文件的保留態(tài)度，棄權(quán)票亦能起到阻止董事會決議通過的效果，因此將投棄權(quán)票并行使異議權(quán)作為董監(jiān)高免責(zé)的情形之一，具有一定的合理性。然而，鑒于“棄權(quán)”是介于“贊成”與“反對”之間的一種較為“曖昧”的意思表示，因此，應(yīng)當(dāng)對投棄權(quán)票的董監(jiān)高提出更高的要求，投棄權(quán)票的董監(jiān)高應(yīng)當(dāng)對棄權(quán)理由進(jìn)行充分徹底的說明，以完整地向公眾揭示定期報告內(nèi)容在真實性、準(zhǔn)確性、完整性方面可能存在的問題。
(二)獨立董事的無過錯情形（第16條）
新《虛假陳述司法解釋》第16條對獨立董事無過錯的情形是新《虛假陳述司法解釋》第14條的體現(xiàn)，獨立董事責(zé)任豁免制度具體包括以下三個層次：
第一，獨立性與外部性是理解獨立董事職責(zé)定位的重要出發(fā)點。獨立性是指與任職的公司及公司主要股東間無利害關(guān)系，外部性是指在公司無任職，不負(fù)責(zé)執(zhí)行層事務(wù)。獨立性決定了獨立董事欠缺從事信息披露違規(guī)行為的經(jīng)濟(jì)激勵，對獨立董事施加過高的行政、民事責(zé)任需要充分的理由；外部性決定了獨立董事的職責(zé)定位、對公司信息披露活動所起的作用等與內(nèi)部董事存在區(qū)別。因此根據(jù)新《虛假陳述司法解釋》第14條，獨立董事的職責(zé)定位、對信息披露的作用、以及對公司信息了解的及時性程度皆弱于內(nèi)部董事，對獨立董事過錯的認(rèn)定尺度也應(yīng)當(dāng)寬于內(nèi)部董事。
第二，獨立董事的無過錯情形與內(nèi)部董事存在區(qū)別。新《虛假陳述司法解釋》第14條第2款明確了一些申辯理由不得作為有效的抗辯理由。然而，由于獨立董事的外部性，獨立董事未直接參與公司的日常經(jīng)營，且自身的專業(yè)領(lǐng)域受到限制，因此，如果獨立董事在簽署信息披露文件的確認(rèn)文件之前，借助專業(yè)幫助仍未能發(fā)行信息披露問題的，法院可認(rèn)定其無過錯。換言之，獨立董事可以信賴證券服務(wù)機(jī)構(gòu)出具的專業(yè)意見。另外，筆者認(rèn)為此處的借助專業(yè)幫助不應(yīng)是單純信賴信息披露本身所涉及的財務(wù)報告、法律意見書，如果獨立董事行使《上市公司獨立董事規(guī)則》第22條第1款第1項或第5項職權(quán)，由獨立董事獨立聘請第三方中介機(jī)構(gòu)，獨立董事可以信賴該獨立第三方機(jī)構(gòu)出具的專業(yè)意見。但是否一定要如此呢？從勤勉盡責(zé)的角度來看，如果獨立董事就公司財務(wù)會計上的問題積極與注冊會計師、相關(guān)專業(yè)人士積極溝通、多方問詢、謹(jǐn)慎求證，似亦可認(rèn)定為本條所指的“借助專業(yè)幫助”。
第三，獨立董事主張無過錯的核心是采取主動措施。通過新《虛假陳述司法解釋》第16條可見，獨立董事應(yīng)對信息披露活動采取主動措施的要求貫穿其審議信息披露文件的全過程。在審議簽署信息披露文件前，獨立董事應(yīng)聘請外部機(jī)構(gòu)提供專業(yè)意見；審議過程中發(fā)現(xiàn)問題或發(fā)行人拒絕配合獨立董事工作的，獨立董事應(yīng)主動報告監(jiān)管部門；發(fā)現(xiàn)問題后應(yīng)提出異議并拒絕投贊成票。第16條第2項更是提出，即使虛假陳述被揭露，只要獨立董事能夠及時督促整改且能取得較好效果的，其過錯程度存在降低的可能。
(三)中介機(jī)構(gòu)的勤勉標(biāo)準(zhǔn)（第17條、第18條、第19條）
在東易所訴中國證監(jiān)會案的二審判決中，北京高院對律師事務(wù)所勤勉盡職的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)和證明責(zé)任問題作出充分合理的論證與闡述，該案為中介機(jī)構(gòu)勤勉盡責(zé)標(biāo)準(zhǔn)提供明確的指引，在新《虛假陳述司法解釋》的中介機(jī)構(gòu)勤勉標(biāo)準(zhǔn)中可見相關(guān)的規(guī)范邏輯，具體體現(xiàn)為：
第一，明確中介機(jī)構(gòu)的過錯僅指故意或嚴(yán)重違反注意義務(wù)，避免“動輒得咎”。新《虛假陳述司法解釋》第13條明確指出，《證券法》中上市公司內(nèi)部人員及外部證券服務(wù)機(jī)構(gòu)的過錯僅指故意或嚴(yán)重違反注意義務(wù)，僅輕微過失的不構(gòu)成虛假陳述中的過錯，進(jìn)而不應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任。中介機(jī)構(gòu)作為外部人，具有與獨立董事相似的獨立性和外部性，在提供證券服務(wù)過程中，中介機(jī)構(gòu)獲取信息依賴上市公司提供，并且中介機(jī)構(gòu)也不會因上市公司的虛假陳述行為而獲取更多的服務(wù)費用。因此應(yīng)謹(jǐn)慎對待中介機(jī)構(gòu)的過錯認(rèn)定，僅在兩種情況下才可認(rèn)定中介機(jī)構(gòu)的過錯，一是中介機(jī)構(gòu)與虛假陳述行為人“狼狽為奸”，具有從事虛假陳述的“共同故意”；二是中介機(jī)構(gòu)未“做好本職工作”，在工作范圍和專業(yè)領(lǐng)域內(nèi)沒有做好，嚴(yán)重違反注意義務(wù)。
第二，明確中介機(jī)構(gòu)的勤勉盡責(zé)的認(rèn)定依據(jù)。證券中介機(jī)構(gòu)勤勉盡責(zé)的認(rèn)定依據(jù)包括法律、行政法規(guī)、監(jiān)管部門制定的規(guī)章和規(guī)范性文件、相關(guān)行業(yè)執(zhí)業(yè)規(guī)范。根據(jù)《證券法》第160條，證券中介機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)按照相關(guān)業(yè)務(wù)規(guī)則為證券的交易及相關(guān)活動提供服務(wù)，因此中介機(jī)構(gòu)的勤勉標(biāo)準(zhǔn)不僅限于法律、行政法規(guī)層面，尚包括具體的行業(yè)職業(yè)規(guī)范，在東易案中，《律師事務(wù)所從事證券法律業(yè)務(wù)管理辦法》等行業(yè)職業(yè)規(guī)范即成為認(rèn)定律所勤勉盡責(zé)的重要依據(jù)。
第三，明確中介機(jī)構(gòu)信賴其他機(jī)構(gòu)專業(yè)意見的條件。不同證券服務(wù)機(jī)構(gòu)因?qū)I(yè)領(lǐng)域不同，對不同事項的注意義務(wù)不同，進(jìn)而存在一般注意義務(wù)與特別注意義務(wù)的區(qū)分。對于需履行特別注意義務(wù)的事項，應(yīng)采取專業(yè)手段進(jìn)行查證核驗；對于需履行一般注意義務(wù)的事項，亦需通過審慎的核查、復(fù)核，直到排除職業(yè)懷疑，才可認(rèn)定符合勤勉盡責(zé)標(biāo)準(zhǔn)，中介機(jī)構(gòu)信賴該專業(yè)意見才具有合理基礎(chǔ)。
第四，明確中介機(jī)構(gòu)勤勉盡責(zé)的客觀證據(jù)要求。中介機(jī)構(gòu)的盡職調(diào)查工作底稿、盡職調(diào)查報告、內(nèi)部審核意見等客觀證據(jù)是認(rèn)定中介機(jī)構(gòu)是否勤勉盡責(zé)的重要依據(jù)。如前述中介機(jī)構(gòu)對于其他專業(yè)領(lǐng)域事項履行一般注意義務(wù)，義務(wù)履行需通過一定的載體加以說明，又如保薦機(jī)構(gòu)、承銷商對信息披露文件中重要內(nèi)容的盡調(diào)、專業(yè)意見的復(fù)核，審計師對金融機(jī)構(gòu)、供應(yīng)商、客戶提供文件的職業(yè)謹(jǐn)慎核查都需要客觀證據(jù)加以證明。
五、“追首惡”“打幫兇”，織牢法律責(zé)任網(wǎng)
新《虛假陳述司法解釋》新增“責(zé)任主體”部分，明確發(fā)行人控股股東、實際控制人等“首惡”、重大資產(chǎn)重組交易對手方、發(fā)行人供應(yīng)商、客戶等相關(guān)主體是應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶責(zé)任的當(dāng)事人。
(一)追首惡，壓嚴(yán)壓實“關(guān)鍵少數(shù)”責(zé)任
新《虛假陳述司法解釋》明確控股股東、實際控制人等主體的損害賠償責(zé)任是貫徹“追首惡”原則的體現(xiàn)。“追首惡”的理念在其他證券法律法規(guī)中已有體現(xiàn)，此次新《虛假陳述司法解釋》的頒布完善了民事訴訟領(lǐng)域的“追首惡”要求。
2020年12月26日，《刑法修正案（十一）》發(fā)布，涉及證券領(lǐng)域犯罪條文修正的共4條，涵蓋欺詐發(fā)行、信息披露造假、操縱市場和中介機(jī)構(gòu)提供虛假證明文件等四類證券期貨犯罪，其中欺詐發(fā)行股票、債券罪和違規(guī)披露、不披露重要信息罪兩項信息披露違規(guī)類犯罪皆明確將控股股東、實際控制人組織、指使實施欺詐發(fā)行、信息披露造假，以及控股股東、實際控制人隱瞞相關(guān)事項導(dǎo)致公司披露虛假信息等行為納入刑法規(guī)制范圍，刑事責(zé)任領(lǐng)域的“追首惡”要求得已體現(xiàn)。
新《證券法》中亦大幅提高上市公司控股股東、實際控制人的法律責(zé)任，如新《證券法》第85條明確發(fā)行人的控股股東、實際控制人與發(fā)行人的董監(jiān)高等人員同樣承擔(dān)過錯推定責(zé)任，舉證責(zé)任由原《證券法》中的投資者轉(zhuǎn)移至控股股東、實際控制人處；發(fā)行人存在欺詐發(fā)行行為的，發(fā)行人的控股股東、實際控制人承擔(dān)責(zé)令回購的義務(wù)；在欺詐發(fā)行、信息披露違法行為的行政責(zé)任部分，新《證券法》修改原《證券法》中的模糊表述，明確發(fā)行人的控股股東、實際控制人承擔(dān)與上市公司同等的責(zé)任，行政責(zé)任領(lǐng)域的“追首惡”要求得已體現(xiàn)。
（二）打幫兇，明確幫助造假者的法律責(zé)任
新《虛假陳述司法解釋》新增幫助造假的“幫兇“的責(zé)任要求，進(jìn)一步完善了虛假陳述民事責(zé)任的追責(zé)體系，符合理論與實踐的要求。
追究“幫兇”的民事責(zé)任符合侵權(quán)責(zé)任的規(guī)范要件。在上市公司虛假陳述侵權(quán)過程中，上市公司的供應(yīng)商和客戶為上市公司財務(wù)造假提供虛假的交易合同、貨物流轉(zhuǎn)及應(yīng)收應(yīng)付款憑證，過錯形態(tài)為故意，幫助上市公司形成虛假的財務(wù)報告，導(dǎo)致投資者遭受投資損失?？梢?，“幫兇”與虛假陳述行為人已構(gòu)成共同侵權(quán)，追究“幫兇”責(zé)任具有規(guī)范依據(jù)。
追究“幫兇”的民事責(zé)任是完善過錯認(rèn)定規(guī)則的要求。上市公司供應(yīng)商、客戶的合同、相關(guān)人員的訪談、金融機(jī)構(gòu)的銀行詢證函回函、銀行回單等是證券服務(wù)機(jī)構(gòu)在盡職調(diào)查過程中發(fā)表專業(yè)意見的主要底稿依據(jù)。如果這些主體與上市公司配合造假，證券服務(wù)機(jī)構(gòu)經(jīng)審慎核查可能亦無法發(fā)現(xiàn)造假，此時證券服務(wù)機(jī)構(gòu)因符合勤勉盡責(zé)要求而無過錯，相關(guān)責(zé)任即應(yīng)轉(zhuǎn)移至配合造假的“幫兇”。
追究“幫兇”的民事責(zé)任回應(yīng)了現(xiàn)實要求。現(xiàn)實中已出現(xiàn)“幫兇”配合造假的情況，如康得新與康得集團(tuán)債券信息披露違法案中，北京銀行西單支行為康得集團(tuán)提供“現(xiàn)金管理服務(wù)”，幫助康得新與康得集團(tuán)在集團(tuán)內(nèi)部歸集資金，幫助康得新隱瞞控股股東及其關(guān)聯(lián)方的資金占用行為。針對北京銀行幫助造假的行為，北京銀保監(jiān)局責(zé)令北京銀行西單支行改正，并給予合計350萬元罰款的行政處罰，相關(guān)責(zé)任人員被給予取消董事、高級管理人員任職資格的處罰。除行政責(zé)任外，相關(guān)主體承擔(dān)民事責(zé)任才是投資者的首要需求。
區(qū)別于內(nèi)幕交易與操縱市場，虛假陳述是對投資者損害最直接的證券欺詐行為，依法追究證券虛假陳述相關(guān)責(zé)任主體的民事責(zé)任，是保護(hù)投資者權(quán)利的重要途徑。此次司法解釋的修改對現(xiàn)在實務(wù)中頻繁出現(xiàn)的重要問題作出解答，不僅能夠更好地幫助投資者行使訴訟權(quán)利，對于上市公司管理人員及證券服務(wù)機(jī)構(gòu)履行勤勉盡責(zé)義務(wù)也提供了有效的指引依據(jù)，暢通了投資者的權(quán)利救濟(jì)渠道，夯實了市場參與各方歸位盡責(zé)的規(guī)則基礎(chǔ)，為資本市場規(guī)范發(fā)展提供了更加有力的司法保障。
