職務(wù)犯罪案件中的“主動投案”和“自動投案”沒有區(qū)別
2019年7月，中央紀(jì)委發(fā)布了《紀(jì)檢監(jiān)察機關(guān)處理主動投案問題的規(guī)定（試行）》（以下簡稱《規(guī)定》），對職務(wù)犯罪行為人的“主動投案”作了規(guī)定?！兑?guī)定》的出臺形成了職務(wù)犯罪案件的主動投案和刑法上的自動投案既有重合、又有差異的局面，結(jié)合1998年最高人民法院《關(guān)于處理自首和立功具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《自首司法解釋》）等有關(guān)規(guī)定，自動投案和主動投案存在主體身份、投案時間、單位投案效力認(rèn)定上的差異。
一、主動投案主體可能不是職務(wù)犯罪案件犯罪嫌疑人、被告人
主動投案主體可能不是職務(wù)犯罪案件犯罪嫌疑人、被告人，而是證人等訴訟參與人，而自動投案的主體是犯罪嫌疑人、被告人；主動投案的時間比自動投案的時間要求更嚴(yán)格，紀(jì)檢監(jiān)察機關(guān)電話通知對方的，即無成立主動投案的余地，而在普通犯罪案件中該情形下仍可成立自動投案；在單位普通犯罪案件中，在單位集體研究自動投案時有關(guān)人員同意的，單位“自動投案”后果對該主管人員和直接責(zé)任人員具有“波及效力”，而在職務(wù)犯罪案件中，除非該人員自己投案，否則單位的投案后果對其不具有“波及效力”。
不宜對職務(wù)犯罪案件中的“主動投案”和“自動投案”作出上述區(qū)分，僅是由于黨內(nèi)法規(guī)和法律、司法解釋在文字表述上存在差異，二者本質(zhì)上不存在上述區(qū)別。
首先需要闡明的是，本文和前文都只針對職務(wù)犯罪案件中的“投案”進行探討，這是前提。畢竟，紀(jì)檢監(jiān)察機關(guān)不僅查處職務(wù)犯罪案件，同時還查處公職人員的職務(wù)違法案件、黨員干部的違紀(jì)案件。根據(jù)《規(guī)定》第三條，該規(guī)定中所稱的“主動投案”，既包括涉嫌違紀(jì)或者職務(wù)違法人員向紀(jì)檢監(jiān)察機關(guān)投案的情形，也包括監(jiān)察法第三十一條規(guī)定的涉嫌職務(wù)犯罪人員向監(jiān)察機關(guān)自動投案的情形。即根據(jù)《規(guī)定》，主動投案包括了非職務(wù)犯罪的有關(guān)人員的主動投案和涉嫌職務(wù)犯罪人員的自動投案兩種類型。對于職務(wù)違法的公職人員、違紀(jì)的黨員主動投案的，因其不是“職務(wù)犯罪案件”，故不屬于前文和本文探討的范圍，對法法銜接也無多大意義。
在職務(wù)犯罪案件中，區(qū)分“自動投案”與“主動投案”，沒有文義和法定的依據(jù)。
第一，從語詞的文義分析，“自動”與“主動”沒有實質(zhì)區(qū)別。在立法技術(shù)上，沒有實質(zhì)區(qū)別的詞語在不同的法律規(guī)范中是可以并用的，但不能就此認(rèn)為這些詞語所表達的意思就是有區(qū)別的。無論是“自動投案”，還是“主動投案”，其核心意思都是投案人自主決定并實施投案的行為，都反映了投案行為的自主性本質(zhì)，以此區(qū)別于被動歸案。
第二，從法規(guī)層級效力分析，無法得出“主動投案”與“自動投案”有所區(qū)別的結(jié)論?！兑?guī)定》第一條即明確：“為規(guī)范紀(jì)檢監(jiān)察機關(guān)在監(jiān)督檢查、審查調(diào)查中主動投案的認(rèn)定和處理，根據(jù)《中國共產(chǎn)黨紀(jì)律處分條例》《中國共產(chǎn)黨紀(jì)律檢查機關(guān)監(jiān)督執(zhí)紀(jì)工作規(guī)則》等黨內(nèi)法規(guī)和《中華人民共和國監(jiān)察法》等法律法規(guī)，結(jié)合工作實際，制定本規(guī)定?！庇纱丝梢?，監(jiān)察法是制定《規(guī)定》的依據(jù)之一，雖然《規(guī)定》系黨內(nèi)法規(guī)，監(jiān)察法是國家法律，但《規(guī)定》的上述表述即已明確監(jiān)察法是《規(guī)定》制定的依據(jù)之一，因此《規(guī)定》的內(nèi)容不得與監(jiān)察法等依據(jù)相抵觸；再者，《規(guī)定》由中央紀(jì)委辦公廳印發(fā)，是規(guī)范執(zhí)紀(jì)監(jiān)督的“試行”性規(guī)定，其效力等級無法與監(jiān)察法這一基本法律相比。由于監(jiān)察法第三十一條第一項規(guī)定了“自動投案”從寬處罰情節(jié)，《規(guī)定》是對監(jiān)察法這一內(nèi)容的細(xì)化。
第三，從《規(guī)定》關(guān)于“主動投案”的內(nèi)容分析，與司法解釋關(guān)于“自動投案”的精神沒有本質(zhì)區(qū)別?！兑?guī)定》第二條明確了“主動投案”的類型，第五條又規(guī)定了“視為主動投案”的七種情形。相比較而言，第二條是最典型的“主動投案”情形，包括了非職務(wù)犯罪人的主動投案；而《規(guī)定》第五條則借鑒了1998年《最高人民法院關(guān)于處理自首和立功具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《自首司法解釋》）第一條中“視為自動投案”的規(guī)定，根據(jù)紀(jì)檢監(jiān)察工作特點，在表述上作了改造，增加了“其他應(yīng)當(dāng)視為主動投案的情形”這一兜底性規(guī)定。相比較而言，《規(guī)定》第五條對實踐更有指導(dǎo)意義——因為實踐中對典型的主動投案情節(jié)不會產(chǎn)生認(rèn)識的分歧。詳言之，第五條規(guī)定的情形中，除第七項兜底性規(guī)定外，第三至六項所規(guī)定的四種情形，在《自首司法解釋》第一條第二、三款中均有與之對應(yīng)的類似規(guī)定。根據(jù)監(jiān)督執(zhí)紀(jì)工作規(guī)則（試行）第二十五條和監(jiān)察法第三十九條之規(guī)定，對涉嫌職務(wù)違法犯罪的監(jiān)察對象立案的，需要經(jīng)過初步核實程序；根據(jù)監(jiān)督執(zhí)紀(jì)工作規(guī)則（試行）第十六條之規(guī)定，談話函詢是紀(jì)檢機關(guān)對問題線索的處置方式之一，也是屬于立案前程序。因此，職務(wù)犯罪行為人在紀(jì)檢監(jiān)察機關(guān)對其談話函詢、初步核實階段即主動交代的，類似普通刑事案件中僅因形跡可疑，被有關(guān)組織或者司法機關(guān)盤問、教育后，主動交代自己的罪行的情形。正因此，《規(guī)定》第五條借鑒了司法解釋“視為自動投案”的規(guī)定，將在初步核實階段和談話函詢過程中主動投案或交代的，明確規(guī)定“視為主動投案”。綜上，《規(guī)定》的內(nèi)容與《自首司法解釋》相比，沒有本質(zhì)上的不同，只是結(jié)合紀(jì)檢監(jiān)察工作特點作了不同的表述而已。
具體來說，職務(wù)犯罪案件中，“自動投案”與“主動投案”不存在所謂主體身份、投案時間、單位投案效力等方面的差異。
第一，在職務(wù)犯罪的投案主體上，兩種投案主體不應(yīng)該有所區(qū)別。誠然，根據(jù)《規(guī)定》第二條，涉嫌違紀(jì)或職務(wù)違法的人員，包括對公職人員行賄的人、共同違紀(jì)或違法的非公職人員，在紀(jì)檢監(jiān)察機關(guān)監(jiān)督檢查、審查調(diào)查中都可以主動投案，但因其不屬于涉嫌職務(wù)犯罪人員，不會進入到刑事司法程序，因此不適用《自首司法解釋》規(guī)定的“自動投案”情形，將毫不相干的兩種情形進行比較，既沒有可比性，對刑事司法也沒有任何實際意義。如前所述，本文和前文論述的都限于職務(wù)犯罪案件中“投案”，而不包括非職務(wù)犯罪或一般違法違紀(jì)行為的投案，如果這里又將非職務(wù)犯罪人的投案與自首的投案進行對比，就會導(dǎo)致論證邏輯上的混亂。探討職務(wù)犯罪案件中的主動投案與自首所要求的自動投案之間的關(guān)系，有利于解決符合《規(guī)定》條件的涉嫌職務(wù)犯罪人員在進入刑事司法程序后能否認(rèn)定為自首的問題。如果將非職務(wù)犯罪人員的投案與自首所要求的投案進行比較，既偏離了本文和前文論證的語境，造成邏輯上的混亂，對實踐也毫無意義。
第二，兩種投案方式不存在投案時間上的差異。前文認(rèn)為，刑法上的自動投案對投案時間的要求較為寬松，只要投案主體尚未被公安、司法機關(guān)控制，均可能構(gòu)成；而監(jiān)督檢查、審查調(diào)查所要求的主動投案對投案時間的要求較為嚴(yán)格——對涉嫌職務(wù)犯罪的監(jiān)察對象，只有在紀(jì)檢監(jiān)察機關(guān)審查調(diào)查階段談話、訊問或留置前，進而認(rèn)為就是涉嫌職務(wù)犯罪的監(jiān)察對象尚未與紀(jì)檢監(jiān)察機關(guān)辦案人員進行語言交流之前，包括當(dāng)面接觸談話交流，也包括使用電話、手機、微信等進行遠程通信交流，如系根據(jù)監(jiān)察機關(guān)電話通知到案的，即意味著紀(jì)檢監(jiān)察機關(guān)已經(jīng)開始進行詢問、談話，在時間節(jié)點上已無成立主動投案的條件。這一觀點既于法無據(jù)，也與實踐中掌握的標(biāo)準(zhǔn)不符，客觀上不利于被調(diào)查人，也不利于鼓勵被調(diào)查人主動歸案、改惡向善。
二、主動投案和自動投案的認(rèn)定
首先，從《規(guī)定》所確定的內(nèi)容看，主動投案既包括《規(guī)定》第二條規(guī)定的的兩種典型主動投案情形，也包括第五條“視為主動投案”的七種類型。雖然第五條規(guī)定的是“視為主動投案”，但在法律效果上與“主動投案”的效果一樣?！耙暈橹鲃油栋浮钡臅r間，根據(jù)第五條的規(guī)定，既可以在初核階段、尚未受到紀(jì)檢監(jiān)察機關(guān)談話時，也可以在紀(jì)檢監(jiān)察機關(guān)函詢談話過程中，甚至還可以是在潛逃、通緝、抓捕過程中。因此，不能僅依據(jù)《規(guī)定》第二條就認(rèn)為主動投案只能在“與紀(jì)檢監(jiān)察機關(guān)辦案人員進行語言交流之前”，而將“視為主動投案”的情形排除在外，從而大大縮小主動投案的范圍。
其次，從實踐中認(rèn)定的案例看，紀(jì)檢監(jiān)察機關(guān)對主動投案的認(rèn)定時間并不是前文所說的必須在紀(jì)檢監(jiān)察機關(guān)與被調(diào)查人語言接觸之前。如前所述，《規(guī)定》第二條是典型的主動投案，實踐中對其認(rèn)定也不會產(chǎn)生分歧，有爭議的則是第五條“視為主動投案”的情形。從中央紀(jì)委國家監(jiān)委網(wǎng)站公布的典型案例（見2020年2月26日《中國紀(jì)檢監(jiān)察報》“這些情形是否可認(rèn)定為主動投案”一文）中可見：被調(diào)查人在接受紀(jì)委談話函詢處置問題線索時，不僅如實交代紀(jì)委掌握的其違紀(jì)線索內(nèi)容，還交代紀(jì)委不掌握的本人其他職務(wù)違法犯罪問題的，對其主動交代的問題，應(yīng)認(rèn)定為主動投案。該典型案例認(rèn)為，被調(diào)查人僅因一般違紀(jì)問題接受紀(jì)檢監(jiān)察機關(guān)談話函詢，類似于因形跡可疑接受公安機關(guān)盤問，其自愿交代問題，對自己的職務(wù)違法犯罪行為認(rèn)罪悔罪，能體現(xiàn)其信任組織、依靠組織的心理，符合主動投案制度創(chuàng)設(shè)的初衷，應(yīng)認(rèn)定為主動投案。既然紀(jì)檢監(jiān)察機關(guān)已經(jīng)找被調(diào)查人函詢談話，則必然與其語言接觸；上述典型案例的觀點，既符合《規(guī)定》“視為主動投案”的規(guī)定，也有利于鼓勵監(jiān)察對象如實交代“余罪”，貫徹了“懲前毖后、治病救人”的原則，是完全正確的。
最后，前文認(rèn)為對被調(diào)查人在投案問題上不宜給予過多優(yōu)待的理由值得商榷。該文認(rèn)為，由于監(jiān)察調(diào)查中的被調(diào)查人都是黨員或國家干部，原本就負(fù)有對黨忠誠或向組織如實報告有關(guān)情況的義務(wù)，基于全面從嚴(yán)治黨以及深入推進反腐敗斗爭的需要，在投案問題上不宜給予過多的優(yōu)待。這種觀點看似有理，實則有害。按照該觀點的邏輯，《規(guī)定》第二條的“主動投案”也不應(yīng)作為從寬情節(jié)，因為黨員、干部都負(fù)有對黨忠誠、向組織如實報告的義務(wù)。黨紀(jì)是反腐的戒尺，國法是懲腐的利器。黨的十九大報告彰顯了我們黨與腐敗現(xiàn)象水火不容的鮮明政治立場和對一切腐敗分子、腐敗行為都必須依紀(jì)依法堅決懲處的法治原則。從嚴(yán)治黨，深入開展反腐敗斗爭，離不開法治。前文的這一理由，是“道德正確”的反映，在司法工作中則表現(xiàn)為重刑思想、片面歸責(zé)，不符合司法公正和實事求是、依法辦事的原則。依法反腐，該從寬的從寬，不是對公職人員的“優(yōu)待”。何為“優(yōu)待”？優(yōu)待是指優(yōu)厚的待遇。如果將符合“視為主動投案”的情節(jié)也視為對公職人員的一種“優(yōu)待”，這顯然不是法治思維。法律面前人人平等，既要求不能有特權(quán)，也要求不能被歧視，法律賦予的權(quán)利應(yīng)該一視同仁地得到保障，這才是該原則應(yīng)有的含義。
所謂自動投案與主動投案在單位投案效力的認(rèn)定上存在差異的理由不成立。前文認(rèn)為，《規(guī)定》第六條特別強調(diào)，在單位集體研究決定主動投案中僅對“參與集體研究并同意投案的人員”認(rèn)定為主動投案；進而引申得出，在單位集體研究投案中沒有表示同意的人員，在單位普通犯罪案件中只要該人員如實供述，在成立自首的法律效果上與自動投案完全相同，而在單位職務(wù)犯罪案件中，只要該人沒有同意，則即便單位主動投案，也不能“波及”認(rèn)定該人主動投案。該論斷存在以下值得商榷之處：
對《規(guī)定》第六條內(nèi)容的解讀有誤。《規(guī)定》第六條規(guī)定：“涉嫌職務(wù)違法、職務(wù)犯罪的單位集體研究決定或者單位負(fù)責(zé)人決定而主動投案，或者單位直接負(fù)責(zé)的主管人員主動投案的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該單位主動投案?！薄皢挝恢鲃油栋傅陌讣枰肪肯嚓P(guān)人員責(zé)任的，參與集體研究并同意投案的人員、決定投案的單位負(fù)責(zé)人以及投案的單位直接負(fù)責(zé)的主管人員均應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為主動投案。”由上可見，本條是強調(diào)“參與集體研究并同意投案的人員”等應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為主動投案，這是立法技術(shù)上的提示性規(guī)定，其目的在于突出強調(diào)這類人員應(yīng)該被認(rèn)定為主動投案，防止該認(rèn)定而沒有認(rèn)定。很顯然，從形式邏輯上，不能由此就得出除此之外的人員都不是主動投案的結(jié)論。
引申得出的結(jié)論不準(zhǔn)確。前文認(rèn)為，單位普通犯罪中，單位自動投案，直接負(fù)責(zé)的主管人員或直接責(zé)任人員（以下簡稱責(zé)任人）未投案，但能如實供述的，在成立自首的法律效果上，與自動投案完全相同，即所謂單位投案對責(zé)任人具有“波及效力”；而在單位職務(wù)犯罪中不具有這種波及效力。與該觀點相反，2009年“兩高”《關(guān)于辦理職務(wù)犯罪案件認(rèn)定自首、立功等量刑情節(jié)若干問題的意見》中規(guī)定，單位職務(wù)犯罪案件中，“單位自首的，直接負(fù)責(zé)的主管人員和直接責(zé)任人員未自動投案，但如實交代自己知道的犯罪事實的，可以視為自首”。由此可見，司法解釋明確規(guī)定，對于單位職務(wù)犯罪中，單位自首、責(zé)任人員沒有自動投案的，單位自首對責(zé)任人員具有“波及效力”，在其歸案后如實供述的可以視為自首?！皟筛摺鄙鲜鏊痉ń忉屖菍ｉT針對職務(wù)犯罪案件作出的規(guī)定，那么，在單位非職務(wù)犯罪中，單位自首、責(zé)任人員沒有自動投案但如實交代自己知道的犯罪事實的，對責(zé)任人員能否也視為自首？這個問題，到目前為止尚未有明確的規(guī)定。因此，前文關(guān)于單位自首對責(zé)任人員是否具有所謂“波及效力”的觀點于法無據(jù)。
綜上，認(rèn)為職務(wù)犯罪案件中，“自動投案”與“主動投案”有別的觀點，既沒有令人信服的依據(jù)，也沒有人為區(qū)分的必要，只能引起理論上的歧義，給監(jiān)督執(zhí)紀(jì)和司法工作帶來混亂。之所以在《規(guī)定》和監(jiān)察法中分別使用了“主動投案”和“自動投案”的概念，只是不同的法律文件對同種情節(jié)在同義語詞表述上的選擇，未必就是立法者要刻意區(qū)分這兩種投案行為；二者是否確實存在內(nèi)涵與外延的差異，最主要的還是要結(jié)合法理分析，不能望文生義、人為區(qū)分。
