禁毒與違背婦女意志”是如何進(jìn)行司法認(rèn)定的知識(shí)
發(fā)揮刑事審判職能作用 推動(dòng)法院禁毒工作實(shí)現(xiàn)高質(zhì)量發(fā)展
最高人民法院刑五庭庭長 張 明
禁毒工作事關(guān)國家安危、民族興衰和人民福祉。黨中央高度重視禁毒工作，習(xí)近平總書記多次就禁毒工作作出重要指示，為做好新時(shí)代禁毒工作指明了前進(jìn)方向，提供了根本遵循。人民法院高度重視并持續(xù)加強(qiáng)禁毒工作，將深入貫徹落實(shí)習(xí)近平總書記重要指示精神和中央禁毒決策部署作為重要政治任務(wù)，堅(jiān)持以人民為中心的發(fā)展思想，充分發(fā)揮刑事審判職能作用，依法從嚴(yán)懲處毒品犯罪，大力加強(qiáng)禁毒法治建設(shè)，積極參與禁毒綜合治理，為推動(dòng)禁毒工作向縱深發(fā)展、創(chuàng)造安全穩(wěn)定的社會(huì)環(huán)境提供了有力司法保障。今年7月，最高人民法院召開了全國法院刑事審判工作座談會(huì)，此次會(huì)議是全國法院刑事審判條線在全面建設(shè)社會(huì)主義現(xiàn)代化國家開局階段召開的一次重要會(huì)議，會(huì)議對(duì)加強(qiáng)新時(shí)代刑事審判工作作出全面部署，并對(duì)進(jìn)一步做好人民法院禁毒工作提出明確要求。各級(jí)人民法院將繼續(xù)深入貫徹中央禁毒決策部署，認(rèn)真落實(shí)本次會(huì)議對(duì)毒品犯罪審判等各項(xiàng)工作提出的具體要求，不斷推動(dòng)新時(shí)代人民法院禁毒工作實(shí)現(xiàn)高質(zhì)量發(fā)展。
一、當(dāng)前我國毒品犯罪的總體形勢(shì)和主要特點(diǎn)
當(dāng)前，我國禁毒工作穩(wěn)中有進(jìn)、持續(xù)向好的態(tài)勢(shì)進(jìn)一步拓展。2015年，人民法院一審審結(jié)毒品犯罪案件13.9萬件，達(dá)到歷史最高值。此后，這一數(shù)字逐年回落，至2020年降至6.8萬件，較2015年下降了51.36％。然而，受國際國內(nèi)多種因素影響，我國毒品形勢(shì)、特點(diǎn)發(fā)生復(fù)雜深刻變化，境內(nèi)與境外毒品問題、傳統(tǒng)與新型毒品危害、網(wǎng)上與網(wǎng)下毒品犯罪相互交織，給禁毒工作帶來了一系列新情況新問題新挑戰(zhàn)，禁毒斗爭形勢(shì)依然嚴(yán)峻復(fù)雜。
近年來，從人民法院審判工作情況看，毒品犯罪特點(diǎn)集中體現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：
一是罪名分布方面。走私、販賣、運(yùn)輸、制造毒品罪始終占據(jù)主導(dǎo)地位，2015年至2020年占比一直在65%以上。容留他人吸毒罪次之，2015年以來占比始終在25%左右。值得注意的是，非法種植毒品原植物罪呈逐年增長態(tài)勢(shì)，2020年較2015年增長了2.27倍，案件量在2020年已超過此前排在第三位的非法持有毒品罪。
二是犯罪手段方面。利用互聯(lián)網(wǎng)、即時(shí)通訊工具、定位系統(tǒng)、物流寄遞等非接觸渠道實(shí)施毒品犯罪的案件增多，犯罪手段更加隱蔽，偵查取證工作的難度加大、專業(yè)性增強(qiáng)，也對(duì)證據(jù)審查認(rèn)定工作提出了新要求。
三是犯罪類型方面。源頭性毒品犯罪呈加劇之勢(shì)。“金三角”“金新月”等境外毒品通過邊境地區(qū)向我國走私滲透的案件增多。國內(nèi)的制造毒品犯罪呈分散蔓延趨勢(shì)，且新的制毒原料、方法不斷出現(xiàn)。列管麻醉藥品、精神藥品及易制毒化學(xué)品流入非法渠道的犯罪仍時(shí)有發(fā)生。
四是涉案毒品方面。出現(xiàn)了傳統(tǒng)毒品、合成毒品和新型毒品并存的局面。特別是新型毒品濫用和犯罪呈上升趨勢(shì)，部分極具偽裝性、欺騙性，嚴(yán)重威脅青少年身心健康。部分地方還出現(xiàn)了制造、販賣合成大麻素等新精神活性物質(zhì)犯罪案件。
五是次生危害方面。為獲得購毒資金而實(shí)施的搶劫、搶奪、盜竊等侵財(cái)型犯罪，以及因吸毒后行為失控而誘發(fā)的殺人、傷害、以危險(xiǎn)方法危害公共安全、交通肇事等次生犯罪頻發(fā)，嚴(yán)重危害人民群眾生命財(cái)產(chǎn)安全和社會(huì)和諧穩(wěn)定。
二、進(jìn)一步加強(qiáng)人民法院禁毒工作
一是堅(jiān)持依法從嚴(yán)懲處毒品犯罪。依法運(yùn)用刑罰手段懲治毒品犯罪，是人民法院參與禁毒斗爭的主要方式和工作重心。近年來，各級(jí)人民法院始終堅(jiān)持依法從嚴(yán)懲處毒品犯罪的指導(dǎo)思想。2015年至2020年，毒品犯罪案件判處五年有期徒刑以上刑罰的重刑率高于同期全部刑事案件重刑率8至15個(gè)百分點(diǎn)。特別是在毒品犯罪案件數(shù)量逐年下降的情況下，重刑率卻逐年提高，2020年較2015年總體提升了5.76個(gè)百分點(diǎn)，反映出人民法院通過充分發(fā)揮刑罰的懲罰和威懾作用，較好地遏制了毒品犯罪快速蔓延的勢(shì)頭，為保障人民群眾身心健康、維護(hù)社會(huì)和諧穩(wěn)定作出了積極貢獻(xiàn)。
面對(duì)嚴(yán)峻復(fù)雜的毒品犯罪形勢(shì)，各級(jí)人民法院要進(jìn)一步突出打擊重點(diǎn)，對(duì)于走私、制造毒品和大宗販賣毒品等源頭性犯罪，以及毒梟、職業(yè)毒販、毒品再犯等主觀惡性深、人身危險(xiǎn)性大的毒品犯罪分子，堅(jiān)決依法嚴(yán)懲，該判重刑乃至死刑的堅(jiān)決依法判處。針對(duì)新型毒品犯罪增長、嚴(yán)重危害青少年的現(xiàn)狀，要嚴(yán)懲利用、教唆青少年實(shí)施新型毒品犯罪或者向其販賣新型毒品，以及引誘、教唆、欺騙、強(qiáng)迫、容留青少年吸食新型毒品的犯罪。針對(duì)毒品問題向農(nóng)村地區(qū)蔓延的態(tài)勢(shì)，要嚴(yán)懲向農(nóng)村地區(qū)販賣毒品，以及在農(nóng)村地區(qū)非法種植毒品原植物的犯罪。針對(duì)掃黑除惡斗爭常態(tài)化要求，要繼續(xù)嚴(yán)懲操縱、經(jīng)營涉毒活動(dòng)的黑惡勢(shì)力、毒黑交織的制販毒團(tuán)伙，深挖涉毒黑惡勢(shì)力及其“保護(hù)傘”，推動(dòng)禁毒領(lǐng)域掃黑除惡斗爭取得更大成效。
在堅(jiān)持整體從嚴(yán)懲處毒品犯罪、突出打擊重點(diǎn)的同時(shí)，也應(yīng)當(dāng)全面貫徹寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策，做到以嚴(yán)為主、以寬濟(jì)嚴(yán)、罰當(dāng)其罪。對(duì)于罪行較輕，或者具有從犯、自首、立功、初犯等法定、酌定從寬處罰情節(jié)的毒品犯罪分子，要體現(xiàn)區(qū)別對(duì)待，依法給予從寬處罰，以達(dá)到分化瓦解毒品犯罪分子、預(yù)防和減少毒品犯罪的效果。
二是嚴(yán)格規(guī)范刑罰適用與執(zhí)行。針對(duì)毒品犯罪的貪利性特點(diǎn)，要更加注重運(yùn)用經(jīng)濟(jì)制裁手段，剝奪犯罪分子再犯的經(jīng)濟(jì)能力，在做好涉毒資產(chǎn)審查認(rèn)定工作的基礎(chǔ)上，依法追繳犯罪分子的違法所得，充分適用財(cái)產(chǎn)刑并加大執(zhí)行力度，并注重依法懲處涉毒洗錢和窩藏毒贓等下游犯罪。
要嚴(yán)格規(guī)范和限制對(duì)毒品犯罪的緩刑適用，對(duì)于毒品再犯，一般不適用緩刑，對(duì)于部分犯罪情節(jié)、性質(zhì)特殊的輕罪被告人，也要嚴(yán)格限制緩刑適用。要從嚴(yán)把握毒品罪犯的減刑條件，對(duì)于具有毒梟、職業(yè)毒犯、累犯、毒品再犯等情節(jié)的毒品罪犯，要適當(dāng)延長其減刑起始時(shí)間、間隔時(shí)間，嚴(yán)格控制減刑幅度，延長其實(shí)際執(zhí)行刑期。對(duì)毒梟、職業(yè)毒犯、毒品再犯等嚴(yán)重毒品罪犯的假釋，要作出嚴(yán)格限制。
三是不斷提高審判專業(yè)化、規(guī)范化水平。近年來，最高人民法院單獨(dú)或者會(huì)同有關(guān)部門制定了《關(guān)于審理毒品犯罪案件適用法律若干問題的解釋》《全國法院毒品犯罪審判工作座談會(huì)紀(jì)要》（即《武漢會(huì)議紀(jì)要》）等多部司法解釋、規(guī)范性文件，逐步形成了較為完備的禁毒司法規(guī)范體系，對(duì)統(tǒng)一法律適用、促進(jìn)規(guī)范司法、確保依法從嚴(yán)懲處毒品犯罪起到了重要作用。各級(jí)人民法院要加強(qiáng)業(yè)務(wù)學(xué)習(xí)培訓(xùn)，確保準(zhǔn)確理解和規(guī)范適用上述文件，不斷提升毒品犯罪審判隊(duì)伍專業(yè)化水平，加強(qiáng)審判規(guī)范化建設(shè)，切實(shí)提高辦案質(zhì)量。
為規(guī)范毒品犯罪案件的取證、認(rèn)證工作，最高人民法院會(huì)同有關(guān)部門加強(qiáng)調(diào)研指導(dǎo)，并取得了一定成效。各級(jí)人民法院要按照以審判為中心的刑事訴訟制度改革的要求，引導(dǎo)取證、舉證工作圍繞審判工作的要求展開，切實(shí)貫徹證據(jù)裁判原則，確保事實(shí)證據(jù)經(jīng)得起法律檢驗(yàn)，確保犯罪分子得到依法懲處。
四是積極提升禁毒綜合治理效能。毒品問題成因復(fù)雜，需要多部門齊抓共管，多方面綜合施治。各級(jí)人民法院要認(rèn)真履行禁毒委成員單位職責(zé)，充分利用審判資源優(yōu)勢(shì)，通過召開新聞發(fā)布會(huì)、發(fā)布典型案例、庭審直播、公開宣判、開展法治教育、配合專項(xiàng)整治、參與幫扶指導(dǎo)、提出完善禁毒防控建議等方式，積極參與禁毒綜合治理，不斷拓展法院禁毒工作的空間，提升治理效能。
三、下一階段重點(diǎn)工作
一是毫不動(dòng)搖地堅(jiān)持依法從嚴(yán)懲處毒品犯罪。要充分運(yùn)用刑罰手段懲治毒品犯罪，對(duì)依法應(yīng)當(dāng)判處重刑乃至死刑的犯罪分子，要堅(jiān)決依法判處。要積極配合“凈邊”專項(xiàng)行動(dòng)，加大對(duì)新型毒品犯罪的打擊力度，深入推進(jìn)涉毒資產(chǎn)追繳工作。同時(shí)，要進(jìn)一步提高對(duì)毒品犯罪死刑案件的法律適用和政策把握能力，確保死刑的精準(zhǔn)適用。
二是進(jìn)一步規(guī)范毒品犯罪案件法律適用。針對(duì)審判實(shí)踐中遇到的新情況新問題，如新型毒品的定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)、制造毒品半成品犯罪的死刑適用等，最高人民法院將積極開展專項(xiàng)調(diào)研和對(duì)下指導(dǎo)，適時(shí)出臺(tái)相關(guān)文件，為打擊毒品犯罪提供更加精準(zhǔn)的法律政策指引。
三是進(jìn)一步嚴(yán)格毒品犯罪案件證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)。要認(rèn)真執(zhí)行新刑事訴訟法司法解釋，嚴(yán)格落實(shí)有關(guān)毒品犯罪證據(jù)收集審查的相關(guān)要求，進(jìn)一步樹牢證據(jù)意識(shí)，完善證據(jù)審查認(rèn)定規(guī)則，提高審判人員審查運(yùn)用證據(jù)的能力，確保毒品犯罪案件證據(jù)質(zhì)量。
四是堅(jiān)持打防并舉、綜合施治。要不斷創(chuàng)新人民法院參加禁毒綜合治理工作的方式，積極配合禁毒重點(diǎn)整治，推進(jìn)市域毒品治理現(xiàn)代化，圍繞鄉(xiāng)村振興強(qiáng)化農(nóng)村毒品治理，為推進(jìn)毒品治理體系和治理能力現(xiàn)代化提供有力的司法服務(wù)和保障。
強(qiáng)奸罪中“違背婦女意志”是如何進(jìn)行司法認(rèn)定的？
強(qiáng)奸罪中“違背婦女意志”司法認(rèn)定疑難問題解析
華東政法大學(xué)刑事法學(xué)院副院長 李振林
近期，“吳某凡涉嫌多次誘騙年輕女性發(fā)生性關(guān)系”事件的曝光引發(fā)了社會(huì)軒然大波，也引發(fā)了學(xué)界與實(shí)務(wù)界對(duì)吳某凡是否因“違背婦女意志”而構(gòu)成強(qiáng)奸罪問題的熱議。本文擬對(duì)“違背婦女意志”認(rèn)定的相關(guān)疑難問題進(jìn)行解析，以期對(duì)相關(guān)司法實(shí)踐有所裨益。
一、如何認(rèn)定“騙奸”行為中的“違背婦女意志”
“騙奸”并非刑法規(guī)范意義上的概念，“騙奸”也并非一概構(gòu)成強(qiáng)奸罪，只有“違背婦女意志”的“騙奸”行為方可構(gòu)成強(qiáng)奸罪。那么，如何認(rèn)定“騙奸”行為中的“違背婦女意志”？例如，男方以可為女方提供工作機(jī)會(huì)為由和女方發(fā)生性關(guān)系的，事后并沒有幫找工作，能否認(rèn)定為違背婦女意志？又如，男方冒充導(dǎo)演以讓女方出演重要角色為由與其發(fā)生性關(guān)系，能否認(rèn)定為違背婦女意志？還如，男方冒充丈夫或醫(yī)生與女方發(fā)生性關(guān)系，又能否認(rèn)定為“違背婦女意志”？
筆者認(rèn)為，對(duì)于上述這些情況是否可以認(rèn)定為“違背婦女意志”，關(guān)鍵是看行為人所提供的理由或所使用的方法是否使得婦女對(duì)行為性質(zhì)產(chǎn)生誤解并因此而不知反抗。對(duì)于男方以可為女方提供工作機(jī)會(huì)為由的情況，由于女方系因出于獲得工作機(jī)會(huì)的目的而與男方發(fā)生性關(guān)系，雖然事后感覺被騙，但在發(fā)生性關(guān)系的當(dāng)時(shí)，其對(duì)行為性質(zhì)并沒有發(fā)生錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)，因此，并不存在不知反抗的問題，不能認(rèn)定為“違背婦女意志”。類似的情形比如男方冒充導(dǎo)演以讓女方出演重要角色為由與其發(fā)生性關(guān)系。因?yàn)椴⒉皇菍?duì)方是導(dǎo)演，婦女就有義務(wù)與其發(fā)生性關(guān)系，其中盡管存在欺騙的因素，但這種“騙”僅僅是為了滿足婦女的虛榮心要求，婦女也僅是對(duì)發(fā)生性關(guān)系對(duì)象的職業(yè)產(chǎn)生錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)，對(duì)行為性質(zhì)并沒有發(fā)生誤解，故而不能認(rèn)定為違背婦女意志。又比如，行為人利用職權(quán)引誘女方，女方在未作明確意思表示的情形下，基于互相利用之動(dòng)機(jī)與行為人發(fā)生性行為。在此情形下，結(jié)合其利用之動(dòng)機(jī)，即使存在女方被欺騙的情況，由于女方對(duì)行為性質(zhì)并無產(chǎn)生誤解，因而不能認(rèn)定為違背婦女意志。
因此，司法實(shí)踐中，對(duì)于“騙奸”的行為以強(qiáng)奸罪認(rèn)定的，主要有行為人假冒丈夫與婦女發(fā)生性關(guān)系，以治病的名義與婦女發(fā)生性關(guān)系，以及行為人組織利用會(huì)道門、邪教組織等利用迷信手段與婦女發(fā)生性關(guān)系等情形。這些情形之所以以強(qiáng)奸罪認(rèn)定，主要就是因?yàn)樾袨槿说钠垓_行為使得被害人婦女對(duì)行為性質(zhì)產(chǎn)生了誤解（在假冒丈夫發(fā)生性關(guān)系的情況下，被害婦女誤認(rèn)為是在與丈夫發(fā)生性關(guān)系，誤以為是一種合法的性關(guān)系；在以治病的名義與婦女發(fā)生性關(guān)系的情況下，被害婦女誤以為發(fā)生性關(guān)系是一種治療方法；在利用迷信手段與婦女發(fā)生性關(guān)系的情況下，被害婦女誤以為發(fā)生性關(guān)系是一種仙神要求的合理行為等），以致不知反抗。
二、以利益“脅迫”女方發(fā)生性關(guān)系是否屬于“違背婦女意志”
在一般的強(qiáng)奸案中，由于行為人系普通公民，因此對(duì)于是否“違背婦女意志”的認(rèn)定往往考慮雙方的關(guān)系、性關(guān)系發(fā)生的具體情狀，以及事發(fā)后女方的態(tài)度等因素。但當(dāng)行為人系受公眾關(guān)注度高的公眾人物以利益“脅迫”女方發(fā)生性關(guān)系時(shí)，還應(yīng)重點(diǎn)審查女方是否主要基于名利誘惑等因素進(jìn)而與其發(fā)生性關(guān)系，防止將那些實(shí)際上并不違背婦女意志的情形以強(qiáng)奸罪認(rèn)定。因此，對(duì)于這類強(qiáng)奸案件，司法機(jī)關(guān)對(duì)于是否“違背婦女意志”的認(rèn)定應(yīng)當(dāng)更為謹(jǐn)慎。
強(qiáng)奸罪中的“脅迫”，是指在現(xiàn)在或?qū)韺?duì)婦女造成某種不利或損害，以引起被害婦女的恐懼心理，使其不敢反抗，從而達(dá)到奸淫的目的。因此，“脅迫”的實(shí)質(zhì)是迫使被害人在其既有利益與性自由之間作出取舍，其后果是對(duì)被害人的既有利益造成了侵害，使被害人的現(xiàn)狀更加糟糕。男方利用其在某一領(lǐng)域內(nèi)具有一定的影響力表示如不發(fā)生關(guān)系就不為女方提供幫助的行為，只是讓女方在流量、資本、學(xué)術(shù)資源等當(dāng)前不具備的利益的獲取與否之間作出選擇，并沒有對(duì)女方的既有利益造成損害。如果女方不獲取上述利益，其現(xiàn)狀也并不會(huì)比當(dāng)前更為糟糕。于女方而言，獲取這些利益僅僅屬于“錦上添花”而非“趁火打劫”。因此，以利益“脅迫”女方發(fā)生性關(guān)系的情形并不屬于“違背婦女意志”，不能認(rèn)定為強(qiáng)奸罪的“脅迫”。所以，筆者認(rèn)為，對(duì)于在某一領(lǐng)域內(nèi)具有一定影響力（比如在娛樂圈有流量和資本、在學(xué)術(shù)界擁有在學(xué)術(shù)領(lǐng)域發(fā)表期刊文章的權(quán)力）的男方，以如不與其發(fā)生性關(guān)系就不為女方提供幫助相“威脅”的情形，不屬于強(qiáng)奸罪的“脅迫”，即使因此發(fā)生了性關(guān)系也不屬于“違背婦女意志”。
三、女方因主動(dòng)飲酒或吸毒而失去意識(shí)后與男方發(fā)生性關(guān)系是否屬于“違背婦女意志”
對(duì)于男方為達(dá)奸淫目的而灌酒、勸酒或引誘、強(qiáng)迫女方吸毒進(jìn)而在女方失去意識(shí)后與女方發(fā)生性關(guān)系，或者男方利用女方因飲酒或吸毒而失去意識(shí)后與其發(fā)生性關(guān)系的情形，認(rèn)定為“違背婦女意志”沒有什么疑義。但對(duì)于女方主動(dòng)邀約男方飲酒或吸毒，女方對(duì)飲酒或者吸毒都是明知的，在失去意識(shí)后與男方發(fā)生性關(guān)系，是否可以認(rèn)定為“違背婦女意志”？
筆者認(rèn)為，即使女方主動(dòng)邀約行為人，明知飲酒或者吸毒，也并不代表其存在與行為人發(fā)生性關(guān)系的心理預(yù)期，具體還需要結(jié)合雙方的關(guān)系親疏、見面的地點(diǎn)、女方的事后反應(yīng)等因素綜合判斷是否違背了婦女意志。如果二人此前聊天較為曖昧，或者女方在邀約男方前曾表露過希望與男方發(fā)生性關(guān)系的想法，且邀約的地點(diǎn)是住所、酒店等非開放性場所，此時(shí)應(yīng)肯定女方對(duì)即將發(fā)生的性行為存在一定的心理預(yù)期，違背其意志的可能性較?。欢绻饲拔丛砺哆^愿意與男方發(fā)生性關(guān)系的想法，且邀約的地點(diǎn)是酒吧或咖啡廳等開放性場所，此時(shí)應(yīng)認(rèn)為女方對(duì)即將發(fā)生的性行為存在心理預(yù)期的可能性較小，違背其意志的可能性較大。
四、在男方“誤認(rèn)為”女方有意愿發(fā)生性關(guān)系的情況下能否排除“違背婦女意志”
對(duì)于男方誤認(rèn)為女方有意愿發(fā)生性關(guān)系的情況下發(fā)生了性關(guān)系，包括男女雙方在關(guān)系曖昧或行為曖昧的情況下發(fā)生性關(guān)系，或者在半推半就情形下發(fā)生性關(guān)系，司法實(shí)踐中往往難以判定。例如，男女雙方事先有曖昧聊天、親密互動(dòng)，或者女方平日私生活較為開放隨便，甚至女方主動(dòng)邀請(qǐng)男方和自己一起進(jìn)入私密空間獨(dú)處，又或者女方在提出利益請(qǐng)求并接受了男方提供的利益的情形下與男方發(fā)生了性關(guān)系，是否可以認(rèn)定男方“誤認(rèn)為”女方有意愿發(fā)生性關(guān)系，進(jìn)而排除“違背婦女意志”？
筆者認(rèn)為，若行為人“真誠而合理”地誤認(rèn)為對(duì)方有意愿發(fā)生性關(guān)系，即主觀上真實(shí)地相信被害人已經(jīng)同意，且在客觀上具備合理性時(shí)，則可以減輕其犯罪責(zé)任乃至排除其主觀故意。對(duì)于“真誠而合理”的判斷應(yīng)注重事中的證據(jù)，不能僅憑事前有曖昧聊天、親密互動(dòng)，或事前接受男方提供的利益而片面地加以認(rèn)定，更不能因?yàn)榕狡饺账缴钶^為開放而直接加以推定。
“真誠而合理”應(yīng)同時(shí)具備兩個(gè)條件：其一，行為人的錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)基于被害人在發(fā)生性關(guān)系時(shí)含義不明的行為所產(chǎn)生；其二，有確實(shí)的證據(jù)證明被害人在發(fā)生性關(guān)系時(shí)實(shí)施了含義不明的行為。具體而言，若男方提出性主張，女方僅進(jìn)行語言上的拒絕，后男方繼續(xù)糾纏但未采取暴力、脅迫等手段，且女方完全有條件進(jìn)行呼救而不呼救，也未采取有效的方法加以反抗，則可認(rèn)定行為人“真誠而合理”地誤認(rèn)為對(duì)方有意愿與其發(fā)生性關(guān)系；但若女方處于意識(shí)不清醒或無意識(shí)狀態(tài)，或者作出強(qiáng)烈反抗等，這足以使一般人認(rèn)識(shí)到其并未同意，行為人的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤也就并非“真誠而合理”了。
對(duì)于半推半就情況下“違背婦女意志”的認(rèn)定，1984年最高人民法院、最高人民檢察院、公安部《關(guān)于當(dāng)前辦理強(qiáng)奸案件中具體應(yīng)用法律的若干問題的解答》（已失效，以下簡稱《解答》）曾指出，“對(duì)于所謂半推半就的問題，要對(duì)雙方平時(shí)的關(guān)系如何，性行為是在什么環(huán)境和情況下發(fā)生的，事情發(fā)生后女方的態(tài)度怎樣，又在什么情況下告發(fā)等等事實(shí)和情節(jié)，認(rèn)真審查清楚，作全面的分析，不是確系違背婦女意志的，一般不宜按強(qiáng)奸罪論處”。雖然《解答》業(yè)已失效，但仍可作為司法實(shí)踐中認(rèn)定半推半就情況下“違背婦女意志”的參考標(biāo)準(zhǔn)。筆者認(rèn)為，對(duì)于半推半就的情形，出于對(duì)被告人人權(quán)的保障，只有在能夠形成不利于被告人的證據(jù)鏈條的情況下，才能認(rèn)定其行為的違法性。具體而言，應(yīng)首先考察行為人是否采用了暴力、脅迫等強(qiáng)制性手段以及行為人使用暴力、脅迫手段的程度，避免將“推”的過程中存在的拉扯行為直接認(rèn)定為“暴力、脅迫”；其次考察案發(fā)時(shí)婦女的認(rèn)知能力，包括婦女的年齡、智力、精神狀況、神智情況，案發(fā)前與行為人的認(rèn)識(shí)過程、認(rèn)識(shí)時(shí)間長短、雙方關(guān)系或熟悉程度等；再次考察案發(fā)時(shí)婦女的反抗能力，包括考察婦女自身對(duì)所處環(huán)境的認(rèn)知和可能遭遇更大傷害的風(fēng)險(xiǎn)預(yù)估心理，以及婦女自身身體情況等；又次考察婦女未作明確意思表示的客觀原因，包括考察案發(fā)當(dāng)時(shí)的環(huán)境，雙方是否系熟人關(guān)系，婦女的身體狀況，以及行為人的人數(shù)等；最后考察婦女事后對(duì)行為人所實(shí)施行為的反應(yīng)及態(tài)度，包括考察案發(fā)后女方有無報(bào)警，通過何人報(bào)警，以及報(bào)警的時(shí)間等。
綜上所述，筆者認(rèn)為，判斷是否“違背婦女意志”，關(guān)鍵要看婦女對(duì)于發(fā)生性行為是否同意，至于婦女表示同意是發(fā)生在性交之前還是性交過程中，均不影響同意的成立?！斑`背婦女意志”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)包括但不限于：行為人是否采取了暴力、脅迫等足以壓制婦女反抗的手段；行為人是否利用了婦女意識(shí)不清醒或無意識(shí)的狀態(tài)發(fā)生性關(guān)系；婦女在發(fā)生性關(guān)系時(shí)是否進(jìn)行了反抗，如呼救、求情、指責(zé)等；婦女在事發(fā)后對(duì)行為人所實(shí)施行為的反應(yīng)及態(tài)度等。
