聚眾斗毆中“持械”的認定
我國刑法第292條規(guī)定“有下列情形之一，對首要分子和其他積極參加的，處3年以上10年以下有期徒刑：……（四）持械聚眾斗毆的”。由于聚眾斗毆的一方或雙方在相互攻擊中使用刀、槍、棍、棒等器械，極易造成參與斗毆的他方身體受傷，并有可能誤傷己方，甚至?xí)盁o辜群眾，具有嚴重的社會危害性，因此將持械斗毆作為加重處罰情節(jié)是必要的，符合罪刑相適應(yīng)的要求。但由于對于何為“持械”目前沒有相關(guān)的司法解釋，實踐中人們對于如何認定聚眾斗毆中的“持械”存在較大分歧，因此有必要對此予以討論。
一、對所持之“械”的認定
“持械”是聚眾斗毆的加重情節(jié)，要構(gòu)成此加重情節(jié)有兩個前提；一是“持械”之人須構(gòu)成聚眾斗毆罪，在此基礎(chǔ)之上厘定“持械”，對“持械”者加重處罰以昭示其社會危害性較普通聚眾斗毆不同；二是“持械”者所持之“械”須符合法律的內(nèi)在要求，為使用能對人身構(gòu)成傷害之物品。
在認定何為聚眾斗毆中所持之“械”時，有一種觀點認為，“械”是指具有一定殺傷力的工具，主要包括1983年9月2日公安部頒發(fā)的《對部分刀具實行管制的暫行規(guī)定》所列舉的各種管制刀具、槍支以及足以致人傷亡的工具。但為某一次斗毆而就地取材使用的生活用品，例如磚頭、啤酒瓶等一般不能認定為“械”。還有觀點認為，在具體案件中對“械”的認定要堅持“形式標準說”與“實質(zhì)標準說”的有機結(jié)合，堅持以“形式標準”為主，兼采“實質(zhì)標準”。這種觀點認為，在一般情況下應(yīng)通過外觀結(jié)合性能的認定標準來界定“械”，而對于就地取材的物品則要采用“實質(zhì)標準”，即從這些物品的實際使用所造成的危害后果來界定。一般情況下“械”是指具有一定殺傷力的工具，包括各種管制刀具、槍支以及足以致人傷亡的工具。
兩種觀點雖有所差異，但有相通之處。兩者都強調(diào)聚眾斗毆之“械”不能與普通器物等同，都從不同角度強調(diào)聚眾斗毆之“械”是具有一定殺傷性的工具。雖然后一種觀點稱其在判斷時堅持以“形式標準”為主兼采“實質(zhì)標準”，但從其對“形式標準”的界定來看，其并未擺脫對工具進行“實質(zhì)”判斷的窠臼，因此在強調(diào)聚眾斗毆之“械”須具有一定的殺傷力這一點上，其與前一種觀點并無不同。前后兩種觀點之不同在于兩者對于“械”的范圍有不同認識，前一種觀點認為，為某一次斗毆而就地取材使用的生活用品一般不能認定為聚眾斗毆之“械”，而后一種觀點認為在就地取材的生活用品客觀上造成危害后果時也應(yīng)認定為聚眾斗毆之“械”。在此問題上兩種觀點均不得要領(lǐng)，并不足取。前一種觀點對于“械”的認定過于狹窄，其未考慮到某些就地取材的生活用品亦具有較大的社會危害性，如菜刀、鐵制農(nóng)具、半截啤酒瓶等；后一種觀點則從后果是否嚴重來來界定就地取材的生活用品是否為聚眾斗毆之“械”，殊不知在聚眾斗毆中使用匕首等管制刀具也并不必然會造成嚴重后果，以后果來界定是否持械并不科學(xué)，同時也忽略了聚眾斗毆罪性質(zhì)上屬于行為犯這一事實。
認為，如本文開頭所言，刑法之所以將“持械”作為聚眾斗毆的加重處罰情節(jié)，是因為“械”的使用極易造成參與斗毆的他方身體受傷，并有可能誤傷己方，甚至?xí)盁o辜群眾，因此首先應(yīng)當明確并不是任何物品都能成為聚眾斗毆中的“械”，聚眾斗毆中的“械”是在斗毆中使用會嚴重威脅人身安全的物品，只要使用會對人身安全造成嚴重威脅的，就是聚眾斗毆之“械”，至于是否屬于管制刀具則在所不問。當然，在具體認定過程中應(yīng)結(jié)合具體的物品加以判斷，因為即使是同種類型的物品由于生產(chǎn)廠家、規(guī)格、用途等不一樣，物品的危險性也需要個案審查。
二、“持械”是否要求持有者在斗毆中實際使用
在斗毆過程中嫌疑人持有鋼管、鐵鏈、木棒等器械，但在斗毆時并未使用是否構(gòu)成聚眾斗中的加重情節(jié)？對此實務(wù)界有不同的認識：第一種觀點認為，在斗毆中持有器械雖然會給對毆方造成壓力，但持有者沒有使用器械，并不會給公眾造成恐慌，因此持有但未使用不是聚眾斗毆中的“持械”，“持械”應(yīng)以實際使用為條件。第二種觀點認為，“持械”應(yīng)表現(xiàn)為將所帶械具外露，只要行為人以外露的方式持有械具，至于在斗毆中是否實際使用，并不影響對持械聚眾斗毆情節(jié)的認定。
認為，認定聚眾斗中的“持械”時一方面可借鑒最高人民法院關(guān)于“攜帶兇器搶奪”的解釋，另一方面要結(jié)合聚眾斗毆罪的構(gòu)成要件，將“持械”放在聚眾斗毆犯罪的整體中進行判斷。根據(jù)最高人民法院《關(guān)于審理搶劫案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第6條的規(guī)定，所謂“攜帶兇器搶奪”是指行為人隨身攜帶槍支、爆炸物、管制刀具等國家禁止個人攜帶的器械進行搶奪或者為了實施犯罪而攜帶其他器械進行搶奪的行為。由此可見“攜帶兇器搶奪”包括兩種情形：一種是攜帶國家禁止個人攜帶的器械進行搶奪，另外一種是為搶奪而攜帶國家禁止個人攜帶的機械以外的器械，至于是否將所帶兇器顯露在所不問。最高法院有關(guān)“攜帶兇器搶奪”的解釋值得我們在界定“持械”時予以借鑒。對于“持械”可作如下界定：
第一，為斗毆而攜帶器械的不論是否使用均應(yīng)界定為“持械”。聚眾斗毆通常表現(xiàn)為出于私仇、爭霸或其他動機而成幫結(jié)伙地斗毆，斗毆雙方一般都為斗毆事先有所準備，且都有傷害對方身體的故意。因此如果是為斗毆而準備的器械，持有本身就是一種十分危險的行為，這種持有隨時都有可能轉(zhuǎn)化成對對方或是旁人的直接傷害，故只要為斗毆而持有器械無論是否外露、是否使用都可以認定為聚眾斗歐中的“持械”，對其加重處罰。
第二，在斗毆時攜帶國家禁止個人攜帶的器械的，均認定為“持械”。攜帶槍支、爆炸物、管制刀具等國家禁止個人攜帶的器械本身就是一種違法行為，且在雙方都有故意傷害對方身體的場合攜帶此類器械，對人身安全的危脅程度劇增，因此只要攜帶即應(yīng)認定為“持械”，對其加重處罰。
第三，經(jīng)查確實未為斗毆所準備且未使用的一般器械，不應(yīng)認定為“持械”。由于斗毆雙方具有較大的人身危險性，因而在斗毆方攜帶國家禁止攜帶的器械時，無論其是否使用均可認定為“持械”，具有合理性。但在其他情形下認定“持械”必須遵循主客觀相統(tǒng)一的原則，將持有者持械的主觀意圖和客觀行為綜合起來考慮，如果確有證據(jù)證實所持普通器具確未為斗毆準備且未使用的，不能認定為“持械”。
三、從對方手中奪過器械并使用是否構(gòu)成“持械”
斗毆過程中有時也存在赤手空拳一方將對方所持器械奪過并使用的情況，對于此種情形如何認定，有兩種觀點：一種觀點認為，從對方手中奪過器械并使用構(gòu)成“持械”；另一種觀點則認為，從對方手中奪過器械并使用可視情況構(gòu)成正當防衛(wèi)，不能認定為“持械”。認為，在界定從對方手中奪過器械并使用時應(yīng)注意以下幾點：
首先，在此情形之下的“持械”不能理解為持有。由于從對方手中奪過器械的行為，使對方意圖通過使用器械傷害的目的落空，一定程度上減輕了“持械”行為的危害性，因此只要不使用，即使是國家禁止個人攜帶的器械，也不能構(gòu)成“持械”。
其次，從對方手中奪過器械并使用一般不能構(gòu)成正當防衛(wèi)。在聚眾斗毆場合，斗毆的雙方都有傷害對方的故意，并且客觀上實施了侵害對方的行為，使用器械的目的并不是為了制止正在進行的不法侵害，因此缺乏防衛(wèi)意圖，一般不能構(gòu)成正當防衛(wèi)。
第三，僅能認定實際使用者承擔“持械”責任。在相互斗毆時，一般僅能認定從對方手中奪取并使用器械者為“持械”，除非在奪械之前己方就已經(jīng)制定奪械計劃，并分頭實施。如果奪取器械一方事先并未謀劃，而只是在斗毆過程中，部分人偶然奪取并使用的，對于其他人而言因部分人偶然奪取并使用的行為已經(jīng)超出了共同故意的范圍，因此不應(yīng)將奪取方的成員均認定為“持械”，而只能認定奪取并使用者為“持械”，否則就不當?shù)臄U大了打擊范圍。
四、部分人持有器械是否等于己方均“持械”
在己方部分人持械而部分人未持械時，對未實際持械者能否認定“持械”？認為，對此問題應(yīng)遵循主客觀相統(tǒng)一原則和共同犯罪理論，根據(jù)共同犯罪人對己方“持械”的認識和態(tài)度分情況處理：
如果斗毆前，一方明確約定持械者的，應(yīng)認定該方均“持械”。此時未持械者主觀上已經(jīng)認識到己方有人持械，其形式上雖未持械，但實質(zhì)上對持械的事實是知道的，且因部分人持械，在一定程度上堅定了其犯罪意志，在實際斗毆過程中，未持械者往往利用有人持械這種不法狀態(tài)實施斗毆，并在斗毆過程中與持械者互相配合，具有極大的社會危害性。因此，此時應(yīng)認定該方未持械者具有“持械”情節(jié)。
如果在斗毆前對使用械具約定不明的，首要分子和使用器械者承擔“持械”責任。聚眾犯罪涉及到的人員往往較多，如果不加區(qū)分的將部分持械方的全部成員均認定為“持械”，容易擴大打擊面，激化社會矛盾，不利于對犯罪分子的懲罰與教育。對于聚眾斗毆的首要分子，由于其在聚眾斗毆中所起的作用較大，主觀惡性較高，只要其未明確要求不得使用械具，就應(yīng)認定其對“持械”有概括性的故意，只要有人持械斗毆，其都應(yīng)當承擔“持械”的責任。另外，使用器械一般就是積極參加的表現(xiàn)，從是否使用器械亦能看出斗毆者參加斗毆的積極性和人身危險性，故對使用器械者也應(yīng)承擔“持械”責任，對其加重處罰。
如果一方有人私自攜帶并使用械具的，使用者承擔“持械”責任，其他人按其在犯罪中的作用處罰。在己方個別人私自攜帶并使用器械時，其他人并不知情，因此，這種行為已經(jīng)超出了共同犯罪的故意，應(yīng)由其本人對“持械”行為承擔責任。與此類似，在毆斗中部分人撿拾現(xiàn)場器物作為工具進行毆斗的，也應(yīng)否己方其他未使用器具人的“持械”責任。
五、結(jié)語
認定聚眾斗毆中“持械”是一個較為復(fù)雜的問題，在界定過程中我們必須堅持客觀上從器械本身具有的傷害人身安全的可能性出發(fā)，結(jié)合持有或使用者的主觀心態(tài)以及表現(xiàn)于外的行為，根據(jù)共同犯罪理論對其是否“持械”進行判斷。還需要說明的是，根據(jù)法律規(guī)定，要構(gòu)成加重處罰的“持械”必須是聚眾斗毆中的首要分子或是積極參加者，只有“持械”與“首要分子或積極參加”兩個情節(jié)同時具備，方能對其加重處罰。雖然有時通過被告人持有并使用器械的程度，亦能看出其是否積極參與了聚眾斗毆，但應(yīng)該明確的是持械者并不一定等同于首要分子或積極參加者，適當?shù)膶烧哌M行區(qū)分有利于準確認定犯罪嫌疑人在聚眾斗毆中的地位和作用，便于區(qū)別對待，以實現(xiàn)定性準確，量刑適當。
