如何正確適用洗錢罪，“情節(jié)嚴重”如何認定，涉案財產(chǎn)如何認定和處置
基本案情
被告人劉軍，男，1987年×月×日出生。2019年11月1日因犯洗錢罪被逮捕。被告人楊麗敏，女，1995年×月×日出生。2020年4月13日因犯洗錢罪被逮捕。
廣東省廣州市人民檢察院指控被告人劉軍、楊麗敏犯洗錢罪，向廣州市中級人民法院提起公訴。
被告人劉軍否認公訴機關指控的犯罪事實，辯稱其對弟弟劉權實施毒品犯罪的行為并不知情，缺乏洗錢的主觀明知。其辯護人作無罪辯護。被告人楊麗敏對公訴機關指控的犯罪事實供認不諱，請求法院從輕處罰。
廣州市中級人民法院經(jīng)審理查明：2017年下半年以來，毒品犯罪涉案人員劉權（另案處理）伙同他人多次走私毒品海洛因入境販賣，牟取、積累了巨額違法所得。2019年6月25日，劉權被指控犯走私、販賣毒品罪。劉權的胞兄劉軍、前妻楊麗敏在明知劉權所有的資金、財物系通過毒品犯罪獲取的情況下，為掩飾、隱瞞毒品犯罪違法所得及其收益的性質(zhì)和來源，通過提供資金賬戶、轉(zhuǎn)賬協(xié)助資金轉(zhuǎn)移、虛設債權債務、虛假投資等各種方式，實施了協(xié)助將毒品犯罪所得及其收益轉(zhuǎn)換為“合法”財產(chǎn)的洗錢行為。劉軍洗錢金額共計560.75萬元，楊麗霞洗錢金額共計766.5479萬元。
廣州市中級人民法院認為，被告人劉軍、楊麗敏無視國家法律，明知是他人毒品犯罪所得及其產(chǎn)生的收益，以提供資金賬戶、轉(zhuǎn)換財產(chǎn)形式等方法掩飾、隱瞞犯罪所得及其收益的來源和性質(zhì)，情節(jié)嚴重，其行為均已構成洗錢罪。劉軍、楊麗敏在共同洗錢犯罪中，均發(fā)揮重要作用，均系主犯，應對其所參與實施的全部洗錢犯罪承擔刑事責任。據(jù)此，依照《中華人民共和國刑法》第一百九十一條第一款第一項、第二項、第三項、第五項，第二十五條，第二十六條第一款、第四款，第四十七條，第五十二條，第五十三條，第六十一條，第六十二條，第六十四條，第六十七條第三款，《最高人民法院關于適用財產(chǎn)刑若干問題的規(guī)定》第五條之規(guī)定，判決：被告人劉軍犯洗錢罪，判處有期徒刑七年，并處罰金人民幣一百一十二萬元。被告人楊麗敏犯洗錢罪，判處有期徒刑五年，并處罰金人民幣三十九萬元。相關財產(chǎn)予以扣押沒收。另附相關財產(chǎn)線索。
一審宣判后，被告人劉軍、楊麗敏均未提出上訴，公訴機關未提出抗訴，判決已發(fā)生法律效力并移送執(zhí)行。
主要問題
1.如何正確適用洗錢罪？
2.如何認定洗錢罪“情節(jié)嚴重”？
3.洗錢案件涉案財產(chǎn)如何認定和處置？
裁判理由
（一）洗錢罪的認定
1.行為人是否與上游犯罪人構成共犯
本案二被告人所實施的具體犯罪行為包括通過為上游毒品犯罪人員劉權提供銀行賬戶存取款項、將資產(chǎn)登記在自己名下、進行財產(chǎn)形式轉(zhuǎn)換等各種途徑，實現(xiàn)掩飾、隱瞞上游毒品犯罪違法所得及其收益來源和性質(zhì)的目的，且上述犯罪行為跨越了劉權上游毒品犯罪案發(fā)前與案發(fā)后兩個階段。因此，對于二被告人犯罪行為性質(zhì)的認定，首先涉及與上游毒品犯罪構成共犯還是單獨構成其他下游犯罪的問題。對此，我們認為區(qū)分兩者的關鍵在于洗錢行為人事前與上游犯罪行為人是否存在毒品犯罪的主觀犯意通謀。如洗錢行為人事前與上游犯罪的犯罪分子就上游犯罪有通謀，事后又實施了洗錢或掩飾、隱瞞毒贓及其收益，或窩藏、轉(zhuǎn)移、隱瞞毒贓等犯罪行為的，則應構成上游毒品犯罪的共同犯罪，而不再單獨構成掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪，或是窩藏、轉(zhuǎn)移隱瞞毒贓罪等下游犯罪。①
本案中，劉權均是在完成毒品犯罪后，才將所獲毒贓交由本案兩名被告人處理或與二被告人共同處理，雖然其中登記在劉軍名下的凱迪拉克SUV還被劉權用于走私、運輸、販賣毒品等上游犯罪，但現(xiàn)有證據(jù)無法證實劉權在實施毒品犯罪前或進行時已與二被告人就實施毒品犯罪存在明確的犯意聯(lián)絡和共謀。劉權的毒品犯罪行為與二被告人的毒贓處置行為具有各自的獨立性。因此，二被告人應單獨構成洗錢犯罪而非上游毒品犯罪的共犯。
2.行為人具體罪名的認定
我國刑法采用的是廣義洗錢概念，通過刑法三個條文將洗錢行為予以犯罪化，包括第一百九十一條洗錢罪，第三百一十二條掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪和第三百四十九條窩藏、轉(zhuǎn)移、隱瞞毒品、毒贓罪。對于本案被告人劉軍、楊麗敏可能單獨構成的下游犯罪的認定，則涉及以上三個罪名之間的區(qū)分適用問題。上述三個罪名在犯罪構成、入罪門檻上主要存在以下區(qū)別：
一是犯罪客體有所區(qū)別。洗錢罪規(guī)定在刑法分則第三章第四節(jié)破壞金融管理秩序罪中，該罪侵犯的客體包括國家的金融管理秩序以及司法機關的正?；顒印６陲?、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪與窩藏、轉(zhuǎn)移、隱瞞毒贓罪，分別規(guī)定在刑法分則第六章第二節(jié)妨害司法罪與第七節(jié)走私、販賣、運輸、制造毒品罪中，前罪侵犯的客體主要是司法機關追訴犯罪的司法活動以及上游犯罪中被害人對財物的合法權益，后罪侵犯的客體主要是國家對毒品的管制和國家司法機關的正?；顒樱瑑勺锞簧婕敖鹑诠芾碇刃?。
二是犯罪對象存在差異。洗錢罪的犯罪對象限于刑法第一百九十一條規(guī)定的毒品犯罪、黑社會性質(zhì)的組織犯罪、恐怖活動犯罪、走私犯罪、貪污賄賂犯罪、破壞金融管理秩序犯罪、金融詐騙犯罪等七類上游犯罪的違法所得及其產(chǎn)生的收益。掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪的對象則包括所有犯罪行為的違法所得及其產(chǎn)生的收益。窩藏、轉(zhuǎn)移、隱瞞毒贓罪的對象則限于毒品犯罪中的違法所得。三是行為方式有所不同。洗錢罪和掩飾、隱瞞犯罪所得罪的行為方式均是“掩飾、隱瞞”，但洗錢罪的刑法條文表述是“掩飾、隱瞞其來源和性質(zhì)的”，掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪的表述是“掩飾、隱瞞的”。窩藏、轉(zhuǎn)移、隱瞞毒品、毒贓罪的表述是“窩藏、轉(zhuǎn)移、隱瞞”。三者在文字表述上的差異表明：洗錢罪強調(diào)的是將贓錢“洗白”，即將上述七類上游犯罪的違法所得披上合法外衣從而實現(xiàn)掩飾、隱瞞犯罪所得及其收益的來源和性質(zhì)的目的。而掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪的行為方式不但包括掩飾、隱瞞犯罪所得及其收益的來源和性質(zhì)，還包括掩飾、隱瞞犯罪所得及其收益的物理位置等其他情形。窩藏、轉(zhuǎn)移、隱瞞毒贓罪的行為方式更窄，僅限于法條明確列舉的窩藏、轉(zhuǎn)移、隱瞞三種方式，且對象特定。由此可見洗錢罪中行為人的洗錢行為雖也針對贓物，但關注的是對犯罪違法所得的性質(zhì)和來源的掩飾，而后兩罪指向的對象更側(cè)重于贓物本身，只是窩藏、轉(zhuǎn)移、隱瞞毒贓罪的對象更加特定。因此，三罪之間存在一定的競合關系，即便上游犯罪屬于洗錢罪規(guī)定的七類上游犯罪之一，如不涉及掩飾、隱瞞犯罪所得及其收益來源和性質(zhì)的，按照罪刑法定的要求和立法本意，仍應認定為其他兩罪而非洗錢罪。
刑法之所以將洗錢罪獨立出來單列在破壞金融管理秩序罪中，并設置了相較于掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪、窩藏、轉(zhuǎn)移、隱瞞毒贓罪更高的法定刑，主要是從保障國家金融安全的實際需要出發(fā)，規(guī)制某些特定的通?？赡艽嬖诰薮蠓缸锼玫膰乐胤缸锒鵀槠湎村X的行為。同時，考慮到在諸如恐怖活動犯罪、毒品犯罪、走私犯罪中，洗錢行為對于上游犯罪規(guī)模的擴張和犯罪的持續(xù)發(fā)生有著比普通犯罪更大的促進作用，社會危害性也更大，從而作出特別規(guī)定。而窩藏、轉(zhuǎn)移、隱瞞毒贓罪相對于掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪而言是一種特殊的贓物犯罪，兩者是特別法與一般法的關系。當行為人窩藏、轉(zhuǎn)移、隱瞞的對象是毒贓這一特定對象時，應優(yōu)先認定為窩藏、轉(zhuǎn)移、隱瞞毒贓罪而不再認定為掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪。但是如果行為人的行為同時觸犯洗錢罪時，則屬于想象競合的情形，應依照處罰較重的規(guī)定處罰。對此，《最高人民法院關于審理洗錢等刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（法釋[2009]15號）（以下簡稱《洗錢解釋》）第三條也明確規(guī)定：“明知是犯罪所得及其產(chǎn)生的收益而予以掩飾、隱瞞，構成刑法第三百一十二條規(guī)定的犯罪，同時又構成刑法第一百九十一條或者第三百四十九條規(guī)定的犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰?！苯Y合本案而言，被告人劉軍、楊麗敏的行為已同時符合洗錢罪，掩飾、隱瞞犯罪所得罪、犯罪所得收益罪與窩藏、轉(zhuǎn)移、隱瞞毒贓罪三個罪名所描述的犯罪行為類型，但鑒于二人所實施的犯罪行為目的主要在于掩飾、隱瞞劉權上游毒品犯罪違法所得資金與財產(chǎn)的來源和性質(zhì)，且洗錢罪又是三個罪名中刑罰最重的罪名，因此，無論是從犯罪構成、罪數(shù)論或是法律規(guī)定看，本案中，二被告人均應認定構成洗錢罪。
3.洗錢罪犯罪主觀要件的認定
2021年3月1日起施行的《刑法修正案（十一）》對刑法第一百九十一條洗錢罪作了重大修改，雖然刪除了原刑法第一百九十一條有關“明知”的規(guī)定，但根據(jù)主客觀相一致的原則，認定為他人實施洗錢犯罪的，在主觀上仍然應當認識到是刑法第一百九十一條規(guī)定的上游犯罪的所得及其產(chǎn)生的收益。司法實踐中，洗錢犯罪行為人往往以自己主觀上對涉案財產(chǎn)的來源及屬性不知情進行抗辯。為解決洗錢犯罪主觀明知這一特定事實的證明困難，《洗錢解釋》第一條第二款列舉了七種允許通過客觀表現(xiàn)等對被告人的主觀明知予以推定的情況。同時，也明確了有證據(jù)證明確實不知道的除外。“明知”包括知道或者應當知道。對于犯罪嫌疑人、被告人的供述和辯解，要結合全案證據(jù)進行審查判斷。認定“明知”應當結合犯罪嫌疑人、被告人的身份背景、職業(yè)經(jīng)歷、認知能力及其所接觸、接收的信息，與上游犯罪嫌疑人、被告人的親屬關系、上下級關系、交往情況、了解程度、信任程度，接觸、接收他人犯罪所得及其收益的情況，犯罪所得及其收益的種類、數(shù)額，犯罪所得及其收益的轉(zhuǎn)換、轉(zhuǎn)移方式，交易行為、資金賬戶的異常情況，以及犯罪嫌疑人、被告人的供述及證人證言等主、客觀因素，進行綜合分析判斷。
本案中，以劉權假借被告人劉軍名義購買涉案凱迪拉克SUV為例，認定劉軍具有主觀明知的理由如下：其一，從涉案資金的來源與大小來看，劉軍與劉權系親兄弟，其知道劉權因毒品犯罪入獄刑滿釋放后，無正當職業(yè)和收入來源，30余萬元的購車款系屬與劉軍的職業(yè)或者財產(chǎn)狀況明顯不符的財物；其二，從掩飾、隱瞞涉案資金來源及其性質(zhì)的方式來看，劉軍在購車前曾對證人陳某義聲稱購車的資金來源于自己養(yǎng)蜂場的經(jīng)營收入，且在購車后協(xié)助劉權將車輛登記在自己名下，可見其掩飾、隱瞞購車資金來源的意圖明顯；其三，從轉(zhuǎn)移、轉(zhuǎn)換涉案資產(chǎn)的用途來看，以劉軍當時的經(jīng)濟收入水平與工作生活需要，并無購車的必要與經(jīng)濟實力，亦側(cè)面反映出劉軍應當知道劉權購車款來源于違法犯罪所得。此外，對于洗錢罪的上游犯罪性質(zhì)明知的認定，本案結合劉權曾犯非法持有毒品罪的前科，認為劉軍對劉權實施上游毒品犯罪的性質(zhì)具有概括的明知。
4.洗錢行為的認定
本案中，被告人劉軍、楊麗敏在毒品犯罪涉案人員劉權歸案后，為避免劉權在案發(fā)前出資購買并登記在楊麗敏名下的別墅被公安機關追繳，企圖利用時間差變賣上述別墅，卻因公安機關及時查封，導致二人在已收受198萬元首付款的情況下不得不終止交易，并將首付款退還給買受人。在該過程中，劉軍、楊麗敏通過買賣別墅的方式轉(zhuǎn)換毒品犯罪所得及其收益，屬于洗錢罪所規(guī)定的“以其他方法掩飾、隱瞞犯罪所得及其收益的來源和性質(zhì)”的情形。但本案中涉案別墅未能成功過戶，對此是否影響洗錢行為的認定有不同認識。我們認為，雖然該涉案別墅未能成功完成過戶交易，但二被告人洗錢行為已經(jīng)完成，不能以財產(chǎn)形式上是否完成法律上的權屬轉(zhuǎn)換作為認定洗錢行為的標準。理由是根據(jù)刑法第一百九十一條對洗錢罪的規(guī)定，該罪重點打擊的是基于掩飾、隱瞞的目的為七種上游犯罪所得及其收益的來源和性質(zhì)進行掩飾、隱瞞的各種具體行為，行為人洗錢是否成功并不影響該罪的認定。
（二）洗錢罪“情節(jié)嚴重”的認定
刑法第一百九十一條對本罪規(guī)定了兩個量刑幅度，但該條及《洗錢解釋》并未明確“情節(jié)嚴重”的具體認定標準。②對此，我們認為判斷行為人的洗錢行為是否屬于“情節(jié)嚴重”，一方面應當根據(jù)行為人的主觀惡性、犯罪對象、上游犯罪的社會危害性、洗錢手段、持續(xù)時間、次數(shù)、金額等多方面因素進行綜合考量。另一方面，考慮到刑法第三百一十二條掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪作為洗錢犯罪的一般條款，在量刑時亦可參考《最高人民法院關于審理掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件適用法律若干問題的解釋》（法釋[2015]11號）對掩飾、隱瞞犯罪所得及其收益罪認定“情節(jié)嚴重”的標準。根據(jù)該司法解釋第三條的規(guī)定，掩飾、隱瞞犯罪所得及其產(chǎn)生的收益價值總額達到10萬元以上的，即已屬于“情節(jié)嚴重”的情形。
本案中，二被告人采取多種方式、多次對他人毒品上游犯罪的違法所得及其收益進行掩飾、隱瞞，洗錢金額高達數(shù)百萬元，已遠超掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪“情節(jié)嚴重”的數(shù)額標準，而且二人多次實施洗錢行為，被告人劉軍還拒不交代涉案資金去向、拒不配合追繳工作，致使160余萬元贓款無法追繳。因此，二被告人的洗錢行為均應屬于“情節(jié)嚴重”的情形。
（三）涉案財產(chǎn)的認定和處置
1.涉案財產(chǎn)和洗錢數(shù)額的具體認定
（1）準確認定洗錢數(shù)額的必要性
本案中，上游毒品犯罪人員劉權反偵查意識較強，在實施毒品犯罪過程中，伙同楊麗敏、劉軍通過購買房產(chǎn)、商鋪、豪車、利用他人名義轉(zhuǎn)存資金等多種方式掩飾、隱瞞自己的毒品犯罪違法所得。在劉權案發(fā)后，本案二被告人還通過虛構債權債務、轉(zhuǎn)賣房產(chǎn)、投資入股等多種方式轉(zhuǎn)移劉權的毒品犯罪違法所得來實施洗錢行為，因此，本案洗錢數(shù)額的認定極其繁冗復雜。
公訴機關在起訴指控中并未明確二被告人各自洗錢的具體數(shù)額。我們認為，該做法值得商榷。首先，行為人洗錢的具體數(shù)額是反映行為人罪行輕重、社會危害性大小、打擊上游犯罪影響程度的一個重要客觀因素。其次，刑法對洗錢罪規(guī)定了“一般情節(jié)”與“情節(jié)嚴重”兩種量刑幅度，而洗錢的具體數(shù)額同時也是認定行為人是否構成“情節(jié)嚴重”的一個重要評價標準。最后，洗錢罪的法定刑須并處或者單處罰金刑，并以行為人的具體洗錢數(shù)額作為計算基數(shù)。③因此，我們認為對于洗錢案件，在偵查階段、審查起訴階段、審判階段，均需將行為人洗錢的具體數(shù)額作為認定構成該罪的關鍵事實予以查明并提供或根據(jù)充分的證據(jù)予以證實。
（2）洗錢數(shù)額認定標準的確定
鑒于本案洗錢行為持續(xù)時間長、方式復雜多樣，在對二被告人洗錢數(shù)額的認定標準上也存在一定爭議。一種觀點認為，應將行為人實施的所有洗錢行為涉及的財產(chǎn)價值與金額進行累計認定為洗錢數(shù)額。另一種觀點認為，應區(qū)分進賬與出賬，對于同一筆進賬，無論其后續(xù)是否多次轉(zhuǎn)換，都只將進賬的部分計算一次洗錢金額。我們同意第二種觀點，理由如下：
一是根據(jù)洗錢行為的次數(shù)累計計算洗錢金額，將會重復計算實際的洗錢金額，導致洗錢金額認定虛高，甚至造成無限制擴大洗錢金額的可能，不能客觀反映行為人洗錢的真實數(shù)額進而影響對上游犯罪的司法認定和責任追究。二是行為人使用接收的上游毒品犯罪違法所得資金進行轉(zhuǎn)換、轉(zhuǎn)移的行為屬于洗錢方式的不同，并未從本質(zhì)上增加被“洗白”資金的總數(shù)。三是上游毒品犯罪違法所得歷經(jīng)數(shù)次洗錢行為后，可能形成的涉案財產(chǎn)存在形式雖有不同，但財產(chǎn)的來源與性質(zhì)并未發(fā)生實質(zhì)性變化。四是對洗錢金額不進行累計計算有利于從客觀上反映和查明上游犯罪所得及其收益的實際情況。五是以區(qū)分進出賬的方式，對上游犯罪違法所得的首次洗錢行為計算入賬金額，也有利于方便認定洗錢金額的具體數(shù)額。六是有利于案件處理時明確退賠被害人經(jīng)濟損失和追繳違法所得的數(shù)額認定。
2.涉案財產(chǎn)的處置方式
本案中，二被告人洗錢的手段方式多樣，洗錢涉及的財產(chǎn)類型也十分復雜，包括債權、物權、股權，涉及的財產(chǎn)種類更是包含現(xiàn)金、存款、別墅、商鋪、汽車、有限公司股權、合伙股份、債權收益。這就要求法院處置涉案財產(chǎn)時必須盡量周延、避免遺漏，以從經(jīng)濟上最大限度制裁洗錢犯罪，同時還要盡可能確保涉案財物處理的判項科學、合理，便于執(zhí)行到位。
經(jīng)過梳理，法院根據(jù)財產(chǎn)類型主要作出如下處理。第一，對于上游犯罪所得及其收益轉(zhuǎn)換、轉(zhuǎn)移產(chǎn)生的已查封且權屬清晰的不動產(chǎn)、扣押在案的汽車、凍結的現(xiàn)金及孳息等財產(chǎn)，直接作為違法所得予以沒收。第二，對已經(jīng)查實的涉及洗錢犯罪及其上游犯罪的違法所得及其產(chǎn)生的收益中尚未查控到案的部分，均依法判處予以追繳。第三，對于查控在案但無證據(jù)證實屬于違法所得的被告人名下的合法財產(chǎn)，作為被告人財產(chǎn)刑執(zhí)行對象予以執(zhí)行。第四，對于難以分割的混同財產(chǎn)，根據(jù)資金來源性質(zhì)進行區(qū)分處置。第五，對于被告人利用上游毒品犯罪違法所得進行投資，與他人的合法財產(chǎn)發(fā)生難以分割的混同的合伙股份，鑒于合伙股份具有難以實時分割的特殊屬性，對其強制執(zhí)行反面可能會損害第三人的合法權益，且該部分財產(chǎn)也存在價值波動、發(fā)生滅失或是產(chǎn)生收益的可能，為加大對涉毒資產(chǎn)的打擊力度并從經(jīng)濟上最大限度制裁洗錢犯罪分子，法院將其作為財產(chǎn)線索在判決書尾部予以列明，方便執(zhí)行法官予以執(zhí)行的同時，也確保不遺漏任何可執(zhí)行、應執(zhí)行的涉案財產(chǎn)線索，從而對洗錢犯罪違法所得可能產(chǎn)生的孳息也做到“一網(wǎng)打盡”。
注釋：
①本案審判時《刑法修正案（十一）》尚未頒布，《刑法修正案（十一）》將“自洗錢”納入洗錢罪的打擊范圍，對于“自洗錢”與上游犯罪應當并罰還是從一重罪處理，有待于司法解釋進一步明確。
②自2021年3月1日起施行的《刑法修正案（十一）》亦未規(guī)定“情節(jié)嚴重”的認定標準。
③自2021年3月1日起施行的《刑法修正案（十一）》已取消對洗錢罪罰金刑關于“洗錢數(shù)額百分之五以上百分之二十以下”的限制，但是，我們認為，在以該罪名判處罰金刑時，并不影響仍將洗錢數(shù)額作為洗錢罪行社會危害性、違法獲利性的重要客觀評價因素，并納入量刑考慮。
