刑法中?？嫉?/span>“可以”、“應當”免除處罰或從輕、減輕處罰大總結
（一）應當減輕或免除處罰的規(guī)定：
1.防衛(wèi)過當(刑法第20條)；
2.避險過當(刑法第21條)；
3.犯罪中止（刑法第24條）沒有造成損害的，應當免除處罰；造成損害的，應當減輕處罰。
4.脅從犯(刑法第28條)；
（二）應當從輕、減輕處罰或者免除處罰的規(guī)定：
從犯(刑法第27條)
（三）應當從輕或減輕處罰的規(guī)定：
1.已滿14周歲不滿18周歲的人犯罪的(刑法第17條)；
2.已滿75周歲的人過失犯罪的(刑法第17條)。
（四）可以免除處罰的規(guī)定：
1.犯罪情節(jié)輕微不需要判處刑罰的(刑法第37條)；
2.犯罪較輕的自首犯(刑法第67條)；
3.非法種植罌栗或者其它毒品原植物，在收獲前自動鏟除的(刑法351條)。
（五）可以從輕、減輕或者免除處罰的規(guī)定：
1.又聾又啞的人或者盲人犯罪的(刑法第19條)；
2.預備犯(刑法第22條)。
（六）可以減輕或免除處罰的規(guī)定：
1.在外國犯罪已經受過刑罰處罰的(刑法第10條)；
2.有重大立功表現(xiàn)的(刑法第68條)；
（七）可以從輕、減輕處罰的規(guī)定：
1.已滿75周歲的人故意犯罪的(刑法第17條)
2.尚未完全喪失辨認或者控制自己行為能力的精神病人犯罪的(刑法第18條)
3.未遂犯（刑法第23條）
4.被教唆的人沒有犯被教唆的罪，對于教唆犯(刑法第29條)
5.自首(刑法第67條)
6.立功(刑法第68條)
7.按照被買婦女的意愿，不阻礙其返回原居住地的(刑法第241條)
8.行賄人在被追訴前主動交待行賄行為的(刑法第390條)
刑法第307條之一：以捏造的事實提起民事訴訟，妨害司法秩序或者嚴重侵害他人合法權益的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金；情節(jié)嚴重的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金。
單位犯前款罪的，對單位判處罰金，并對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員，依照前款的規(guī)定處罰。
有第一款行為，非法占有他人財產或者逃避合法債務，又構成其他犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪從重處罰。
司法工作人員利用職權，與他人共同實施前三款行為的，從重處罰；同時構成其他犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪從重處罰。
請分析：
（1）《刑法》第307條之一的罪名是什么？該罪第二款中的罰金刑的適用方式是什么？
（2）根據(jù)刑法理論確認該罪的犯罪構成。
（3）單位犯本罪時處罰的方式？
（4）本條第三款中“又構成其他犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪從重處罰”可能包括哪種情形？
（5）本條第四款中“司法工作人員”的含義？
【答案】
（1）虛假訴訟罪；單處罰金
（2）本罪的犯罪構成：客體是司法秩序、他人的合法權益；客觀方面表現(xiàn)為以捏造的事實提起民事訴訟，妨害司法秩序或者嚴重侵害他人合法權益；主體是一般主體，年滿16周歲有責任能力的自然人和單位；主觀方面是故意。
（3）雙罰制，對單位判處罰金，并對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員判處刑罰。
（4）行為人觸犯虛假訴訟罪同時觸犯詐騙罪（訴訟詐騙），屬于牽連犯，擇一重罪從重處罰。
（5）司法工作人員是指，是指有偵查、檢察、審判、監(jiān)管職責的工作人員。
案例工坊26-32
26.【案情】2011年5月23日，陳某因為劉某欠其8萬元錢久拖不還，糾集顧某、高某，將劉某騙至自己開辦的養(yǎng)雞廠內關押。在顧某、高某二人外出吃飯時，陳某對被捆綁的劉某進行毆打致其昏迷，陳某以為劉某已經死亡，將劉某藏匿于糞便池內導致劉某溺死。（事實一）
顧某、高某二人回來后得知劉某死亡，十分害怕。陳某等人為了掩蓋罪行、轉移視線，向劉某家發(fā)出一封勒索信，稱劉某被綁架，索要5萬元人民幣放人，然后分頭逃匿。（事實二）
陳某在逃避追捕中，登上一輛公共汽車，拔出刀子架在司機的脖子上脅迫司機改變行駛路線，朝山里行駛。由于路況不好，司機緊張，一路上險象環(huán)生，幾度幾乎翻車。乘客紛紛要求下車，陳某聲稱，要想下車，必須交出身上的錢物。眾乘客只好交出財物才得以下車。（事實三）
【問題】閱讀分析上述材料后，請回答下列問題：
（1）關于事實一陳某的犯罪行為構成何種犯罪？理由是什么？
（2）關于事實一、事實二顧某、高某，事實二中陳某的犯罪行為構成何種犯罪？理由是什么？
（3）關于事實三陳某犯罪行為，構成何種犯罪？理由是什么？
【答案】（1）陳某的行為成立故意殺人罪。
陳某為索債而非法扣押拘禁劉某，應當認定為非法拘禁罪，但是非法拘禁過程中使用暴力致人死亡的應按照故意殺人罪定罪處罰。陳某毆打劉某致其昏迷，以為劉某已經死亡，將其藏匿于糞便池內致劉某溺死，屬于因果關系錯誤（事前故意），不影響定罪。
（2）在事實一中，顧某、高某、陳某對劉某僅構成非法拘禁罪的共同犯罪，不構成故意殺人罪的共同犯罪，因為陳某致劉某死亡的行為屬于過限行為。
在事實二中，雖然三人向劉某家發(fā)出一封勒索信，稱劉某被綁架，索要5萬元人民幣放人，但由于劉某已經死亡，并不在三人的實力控制之下，陳某、顧某、高某不構成綁架罪。三人也不構成敲詐勒索罪、詐騙罪，因為向劉某家人發(fā)送敲詐信件的目的是為了掩蓋罪行，并非為了非法占有他人財物，不具備敲詐勒索罪、詐騙罪所要求的非法占有財物的主觀目的。
（3）陳某犯罪行為成立劫持汽車罪和搶劫罪。
陳某拔出刀子架在司機的脖子上脅迫司機改變行駛路線，朝山里行駛，成立劫持汽車罪。陳某在汽車上要求乘客交出財物才能下車的行為構成搶劫罪，且屬于在交通工具上的搶劫罪加重情形。
27.【案情】甲預謀搶劫，見李某只身一人，于是用水果刀逼迫李某交出值錢的東西，李某交出手機，甲拿過手機后逃走。經鑒定該手機價值2000元。次日，甲試出了該手機的開鎖密碼，并發(fā)現(xiàn)手機微信錢包內有零錢4000元，隨即將錢轉走。（事實一）
甲為了牟利目的開設煙酒商店，在沒有取得專賣許可證的情況下，大量銷售冒充中華香煙的注冊商標的劣質香煙，銷售金額達100多萬元（事實二）
在有關執(zhí)法人員對甲事實二中的行為前來查處時，甲和其親屬將一名執(zhí)法人員打成重傷后送醫(yī)院搶救無效死亡，將其他執(zhí)法人員打跑（事實三）
【問題】請根據(jù)上述材料，回答下列問題并說明理由：
（1）對于事實一，甲構成何罪？一罪還是數(shù)罪？為什么？
（2）對于事實二，甲的行為觸犯哪些罪名？它們是什么關系？應當如何處理？
（3）對于事實三，甲構成何罪？甲如何對死亡結果承擔責任？為什么？
【答案】（1）事實一中，甲構成搶劫罪一罪。
甲搶走手機的同時亦相當于搶走并占有了微信錢包內零錢的存在載體，前面搶劫手機的行為與后面轉走微信錢包內零錢的行為不能割裂開來看，應當作為一個整體來評價，即應以搶劫罪一罪論處。故應以搶劫罪（數(shù)額6000元）一罪對甲進行處罰。
（2）事實二中，甲銷售劣質香煙的行為同時觸犯非法經營罪、銷售假冒注冊商標的商品罪、銷售偽劣產品罪，三罪之間是想象競合犯，應從一重罪處罰。
甲沒有專賣許可證而銷售香煙，觸犯非法經營罪；由于大量銷售冒充中華香煙的注冊商標的香煙，觸犯銷售假冒注冊商標的商品罪；同時，銷售劣質香煙，銷售金額達100多萬元，觸犯銷售偽劣產品罪，上述三罪是同一行為所觸犯的，系想象競合犯，應從一重罪處罰。
（3）事實三中，對甲應以故意傷害罪致人死亡的結果加重犯定罪處罰。
甲與其親屬以暴力方法抗拒執(zhí)法人員查處，觸犯妨害公務罪，同時這一行為又造成一人重傷后死亡，觸犯故意傷害罪致人死亡的結果加重犯，二罪是想象競合犯，應從一重罪處罰，此時顯然故意傷害罪的處罰更重，對甲應以故意傷害罪致人死亡的結果加重犯定罪處罰。
28.【案情】甲（17周歲）、乙經共謀后非法進入婦女張某的住所對其實施了強奸，在甲奸淫得逞后，乙奸淫時，甲趁張某不注意之機，將張某的錢包拿走。
第二天，甲發(fā)現(xiàn)錢包里有1000元現(xiàn)金和有一張信用卡，甲持信用卡到銀行柜臺取款3萬元，后被警方抓獲，在公安機關甲主動供述其與乙實施的強奸事實。
后來，乙染上毒癮，無錢購買毒品，正好有個孩子從旁經過，將孩子打暈裝在麻袋中捆好。然后乙謊稱此袋中是一只狗，賣給經營火鍋店的老板丙，獲得50元。丙見麻袋中有動靜，便讓廚師丁用扁擔猛擊麻袋，孩子發(fā)出微弱哭聲，丁對丙說“狗也學人哭”，丙也感到可笑，后丁再用扁擔猛擊孩子死亡。
【問題】請分析甲、乙、丙、丁的刑事責任
【答案】（1）關于甲的刑事責任
甲、乙共同強奸婦女，成立強奸罪的共同犯罪，且已經既遂，屬于輪奸的情形。
甲偷拿被害人的財物，屬于入戶盜竊，構成盜竊罪。甲之后持信用卡到銀行柜臺使用，也成立盜竊罪，因為刑法規(guī)定盜竊信用卡并使用定盜竊罪，由于是同種數(shù)罪，一并審理時不需要數(shù)罪并罰，可以將前后盜竊數(shù)額累計計算，盜竊數(shù)額為3.1萬元。
綜上所述，對甲應以強奸罪、盜竊罪數(shù)罪并罰。
甲在犯罪時是不滿18周歲的人，應當從輕或者減輕處罰。甲因盜竊被采取強制措施后，供述了公安機關尚未掌握的強奸事實，構成特別自首，可以從輕或者減輕處罰。
（2）關于乙的刑事責任
乙的行為構成強奸罪，與甲成立共同犯罪，屬于輪奸的情形。
甲的盜竊行為屬于過限行為，乙與甲在盜竊錢包上沒有共同故意，乙不構成盜竊罪的共同犯罪。
乙將孩子當成狗賣給飯店，其出賣孩子的行為構成拐賣兒童罪，同時乙對孩子的死亡具有故意，利用丙、丁不知情的行為殺死孩子，又構成故意殺人罪的間接正犯，乙的一個行為觸犯拐賣兒童罪與故意殺人罪，系想象競合犯，從一重罪處罰，再與之前所犯強奸罪，數(shù)罪并罰。
（3）關于丙、丁的刑事責任
由于丙沒有認識到從乙手中收買的是兒童，沒有收買兒童的故意，不構成收買被拐賣的兒童罪。
丙、丁因疏忽大意沒有預見到袋中可能有人，對孩子的死亡存在過失，構成過失致人死亡罪，由于兩人的心態(tài)都是過失，因而不構成共同犯罪。
29.【案情】甲見路邊一輛面包車沒有上鎖，即將車開走，前往A市。行駛途中，行人乙攔車要求搭乘，甲同意。甲見乙提包內有巨額現(xiàn)金，遂起意圖財。行駛到某偏僻處時，甲謊稱發(fā)生故障，請乙下車幫助推車。乙將手提包放在面包車座位上，然后下車。甲乘機發(fā)動面包車欲逃。乙察覺出甲的意圖后，緊抓住車門不放，被面包車拖行10余米。甲見乙仍不松手并跟著車跑，便加速疾駛，使乙摔倒在地，造成重傷。乙報警后，公安機關根據(jù)汽車號牌將甲查獲。
訊問過程中，雖有乙的指認并查獲贓物，但甲拒不交待。偵查人員丙、丁對此十分氣憤，對甲進行毆打，造成甲輕傷。甲無奈供述了以上犯罪事實，同時還交待了其在B市所犯的以下罪行：甲于某小學放學之際，在校門前攔截了一名一年級男生，將其騙走，隨即帶該男生到某個體商店，向商店老板購買價值5000余元的高檔煙酒。在交款時，甲聲稱未帶夠錢，將男生留在商店，回去拿錢交款后再將男生帶走。商店老板以為男生是甲的兒子便同意了。甲攜帶煙酒逃之夭夭。這些事實公安機關已查證屬實。
【問題】請根據(jù)我國刑法的有關規(guī)定，對上述案例中甲、丙、丁的各種行為及相關事實分別進行分析。
【答案】（1）關于甲的行為
甲開走他人面包車的行為，屬于秘密竊取機動車，構成盜竊罪，即使面包車沒有鎖，但根據(jù)社會一般觀念，該車屬于他人占有的財物，而非遺忘物，因此，甲不構成侵占罪。
甲對乙的行為構成搶劫罪，甲趁乙推車時打算將面包車開走，欲實施搶奪，但在乙抓住車門不放后，甲加速行駛的行為屬于使用暴力劫取財物，不是轉化型搶劫，而應認定為典型的搶劫罪，而且成立搶劫罪致人重傷的結果加重犯。
甲在校門前將一年級男生騙走的行為構成拐騙兒童罪。甲欺騙商店老板使得其產生認識錯誤讓甲攜帶煙酒離開的行為構成詐騙罪。注意甲以兒童換取了商品，但這種行為并不屬于出賣兒童，商店老板也沒有收買兒童的意思，因此甲不構成拐賣兒童罪，而對老板構成詐騙罪。
甲被動歸案后，供述公安機關尚未掌握的拐騙兒童罪和詐騙罪，成立特別自首，可以從輕或者減輕處罰。
（2）關于丙、丁的行為
丙、丁作為司法工作人員，對犯罪嫌疑人甲使用暴力逼取口供造成輕傷，構成刑訊逼供罪共同犯罪。注意刑訊逼供造成重傷、死亡時，才可以認定為故意傷害罪、故意殺人罪。
30.【案情】2019年4月，甲因租房認識房東邵某（女)，甲謊稱自己是省法院刑庭庭長，答應將邵某的女兒調進省里工作，以需要疏通關系為名，騙取了邵某人民幣4000元。8月，又稱可幫邵某的表兄申訴經濟案件，騙得其的信任，并與邵某非法同居。（事實一）
2020年1月，甲在網(wǎng)上發(fā)布為某航空公司招聘空姐的消息，隨后不少女青年前往甲指定的賓館房間應聘。在應聘過程中，甲對女青年聲稱，如想應聘成功，就必須遵守潛規(guī)則（即與甲發(fā)生性關系），有的女青年就同意與甲發(fā)生性關系，但事后得知招聘空姐完全是子虛烏有。（事實二）
【問題】請根據(jù)刑法的規(guī)定和理論，結合上述案情分析：
（1）事實一中，甲的行為構成何罪？并請說明理由。
（2）事實二中，甲的行為是否構成強奸罪？并請說明理由。
【答案】（1）甲冒充法官行騙的行為構成詐騙罪和招搖撞騙罪，從一重罪論處，應以招搖撞騙罪定罪處罰。
甲冒充法官行騙，利用他人對國家機關工作人員的信任，不但騙取了他人數(shù)額較大的財物，而且還騙取了財物以外的非法利益即騙取他人的信任并與之非法同居，損害了國家機關的威信，構成招搖撞騙罪，同時其行為構成詐騙罪，二罪屬于法條競合，根據(jù)司法解釋的規(guī)定，按照重法條優(yōu)于輕法條的原則處理，由于甲的詐騙數(shù)額僅4000元，以招搖撞騙罪處罰更重，因此，應對甲以招搖撞騙罪定罪處罰。
（2）甲的行為不構成強奸罪。
強奸是違反婦女意志的犯罪，如果婦女同意發(fā)生性關系的，不違背其意志，不構成強奸罪，雖然這些婦女被甲欺騙才同意與之發(fā)生性關系，婦女的同意具有瑕疵，但婦女的對性交的對象是沒有認識錯誤的，只是動機發(fā)生了錯誤（以為甲會招聘其為空姐），而動機錯誤不影響承諾的效力，仍然取得了婦女有效的承諾，因此，甲的行為不違背婦女意志，不構成強奸罪。
31.【案情】2015年7月至2015年10月，甲分別伙同乙、丙等人，以營利為目的，邀請他人加入其建立的微信群，組織他人在微信群里采用搶紅包的方式進行賭博。期間，甲、乙、丙等人分別在賭博紅包群內發(fā)紅包，并根據(jù)發(fā)出賭博紅包的個數(shù)，從抽頭款中分得好處費。（事實一）
2015年11月，甲在某網(wǎng)約車平臺注冊登記為司機，用未實名登記的手機號注冊網(wǎng)約車乘客端，并在乘客端賬戶內預充打車費一二十元。隨后，甲虛構用車訂單，并用本人或其實際控制的其他司機端賬戶接單，發(fā)起較短距離用車需求，后又故意變更目的地延長乘車距離，致使應付車費大幅提高。由于乘客端賬戶預存打車費較少，無法支付全額車費。網(wǎng)約車公司為提升市場占有率，按照內部規(guī)定，在這種情況下由公司墊付車費，同樣給予司機承接訂單的補貼。甲采用這一手段非法獲取網(wǎng)約車公司墊付車費及公司給予司機承接訂單的補貼，共計人民幣13萬元。（事實二）
【問題】請根據(jù)刑法的規(guī)定和理論，結合上述案情分析：
（1）事實一中，甲、乙、丙的行為構成何罪？并請說理由。
（2）事實二中，甲的行為構成何罪？并請說理由。
【答案】（1）甲、乙、丙的行為構成開設賭場罪的共同犯罪。
開設賭場罪是指為賭博提供場所，設定賭博方式，提供賭具、籌碼、資金等組織賭博的行為。開設的賭場可以是實體賭場、也可以是網(wǎng)絡賭場。本案中，甲、乙、丙以營利為目的，通過邀請人員加入微信群，利用微信群進行控制管理，以搶紅包方式進行賭博，設定賭博規(guī)則，在一段時間內持續(xù)組織賭博活動的行為，屬于“開設賭場”，且成立共同犯罪。
（2）甲的行為構成詐騙罪。
甲以非法占有為目的，通過網(wǎng)約車平臺與網(wǎng)約車公司進行交流，發(fā)出虛構的用車需求，采用自我交易方式，虛構提供服務事實的欺騙手段，使網(wǎng)約車公司誤認為是符合公司補貼規(guī)則的訂單，基于錯誤認識，給予其墊付車費及訂單補貼，進而騙取數(shù)額較大財物，這一行為符合詐騙罪的構成要件。
32.【案情】甲于2001年8月因犯詐騙罪被判處無期徒刑，2016年3月被假釋后，甲在家中飼養(yǎng)生豬，甲從丙處得知“瘦肉精”（即鹽酸克倫特羅）可使豬多長瘦肉后，即從乙處購得500克“瘦肉精”，并陸續(xù)將“瘦肉精”拌于飼料中喂食，甲在明知生豬服用過量“瘦肉精”的情況下，將其中七頭生豬以每斤15.30元的價格（總計銷售金額5200余元）銷售給當?shù)赝缿?。次日，該批生豬被宰殺后上市出售，造成40余人食用后出現(xiàn)頭暈、嘔吐等癥狀。
【問題】
（1）請分別認定甲、乙行為的性質，并說明理由。
（2）甲的假釋考驗期是多少年？假如甲因新犯的罪行被判處10年有期徒刑，對甲應如何決定執(zhí)行的刑罰？并說明理由。
【答案】（1）甲的行為構成生產、銷售有毒、有害食品罪；乙的行為構成非法經營罪。
甲在飼養(yǎng)生豬時將國家禁用的有害的非食品原料“瘦肉精”摻入飼料，且在明知生豬已食用過量“瘦肉精”并可能對人體造成危害的情況下仍予銷售，其行為構成生產、銷售有毒、有害食品罪。
根據(jù)《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理危害食品安全刑事案件適用法律若干問題的解釋》第11條第2款的規(guī)定，違反國家規(guī)定，生產、銷售國家禁止生產、銷售、使用的農藥、獸藥，飼料、飼料添加劑，或者飼料原料、飼料添加劑原料，情節(jié)嚴重的，依照非法經營罪定罪處罰。本案中，乙銷售500克瘦肉精給甲的行為，屬于違反國家規(guī)定，銷售國家禁止生產、銷售、使用的飼料添加劑的行為，構成非法經營罪。
（2）甲的假釋考驗期是10年。假如甲因新犯的罪行被判處10年有期徒刑，對甲應決定執(zhí)行無期徒刑。
理由：根據(jù)《刑法》第86條，被假釋的犯罪分子，在假釋考驗期限內犯新罪，應當撤銷假釋依法實行數(shù)罪并罰。甲因詐騙罪被處無期徒刑后被假釋，在假釋考驗期內犯新罪，對甲應撤銷假釋，應將詐騙罪的無期徒刑和新犯的罪行的10年有期徒刑數(shù)罪并罰，按照吸收原則，決定執(zhí)行無期徒刑。
